是依法判決還是篡法判決？——關於喻華峰案二審判決理由的評析

從「答記者問」所反映的情況，說明喻華峰案辯護律師的辯護是抓到點的，是成功的。但是，二審法院並沒有站在公正的立場，而是把自己錯位在了起訴方立場，採用了蠻橫的態度和邏輯否定了辯護律師的正確意見，雖然在刑期上以一審判決為基礎作出了一些退讓，但在定性和定量上面仍然堅持了一審判決顛倒是非的做法，置基本法理於不顧，再一次向公眾炫耀了強權至上的法治工具主義理念和形象。 據此，本人就「答記者問」字面解釋理由擇要評析如下：

一、關於南都報編委獎金分配權的《刑法》溯及力

南方日報集團與南都報簽訂的《2000年度二級核算方案》和與南都報廣告部訂立的《2000年度南方都市報廣告部承包合同》兩份文件已經證明，在獎金分配問題上，南都報實行的是企業化管理。這種企業化管理的性質來源於兩個方面：

1， 由於南方日報集團與南都報是上下級關係，因此，南都報的企業化管理性質是由作為上級的南方日報賦予的；
2， 由於南方日報集團與南都報在工商關係上各為獨立法人，因此，南都報的企業化管理性質又是雙方的協議約定。前一關係具有雙重性，既是事業單位集團的內部關係，又是企業集團的內部關係。作為事業單位集團的內部關係，南都報企業化管理性質具有行政指令性，即南都報必須實行企業化管理，並按照相關指令內容予以執行。如果南都報不執行或違令執行，作為上級的南方日報集團可以對南都報進行行政性查究。在這一點上，《刑法》沒有任何溯及力。作為企業集團的內部關係，南都報企業化管理性質具有企業指令性，即南都報必須實行企業化管理，並按照相關指令內容予以執行。如果南都報不執行或違令執行，作為上級的南方日報集團可以對南都報進行企業化行政查究。在這一點上，《刑法》也沒有任何溯及力。

後一種關係，是法人間平等的契約關係。《刑法》不具有任何溯及力。在以上諸種關係前提下，南都報編委獎金分配權問題，溯及的是相關行政法規、民事法規和南方日報集團內部管理制度，與《刑法》毫無關係。也就是說，南都報編委獎金分配權的合法性和合法性程度，不是由《刑法》賦予、規定和約束的。如果廣州中院承認了南都報編委獎金分配權，其合法性和合法性程度就不能從《刑法》角度予以判定。 「答記者問」顯然深知以上道理，但又無法繞過這一關鍵問題，因此，就採用了顛倒關係和混淆事實的說辭，不否定南都報編委獎金分配權，卻否定南都報編委對155萬元的 獎金分配權，在邏輯上等於承認了種概念卻否認了屬概念。其基本理由是，155萬元不屬於按《二級核算方案》和《承包合同》規定的由南都報編委支配的「兩個三分之一」 部分，而是「1999年度廣告部第四季度廣告獎、2000年度廣告部副總經理超額完成任務獎、2000年度廣告部上門廣告獎」，「是超越分配許可權分佔的原本屬於廣告部有關人員的款項」。

「答記者問」忘記了：

1， 雖然《承包合同》是由南方日報集團與南都報廣告部簽定的，但是，南都報廣告部是否直屬南方日報？南都報與南都報廣告部是不是上下級關係？南都報廣告部是不是南都報的一個部門？
2， 喻華峰與南都報廣告部是什麼關係？撇開了這樣兩個關係，全部的事實就不再完整，就被徹底篡改了。南都報作為南都報廣告部的所在企業法人、上級，分配155萬元頂多是利用了獎金分配權侵害了南都報廣告部在與南方日報簽定的《承包合同》中的相關民事權利，《刑法》根本沒有任何溯及力。按照「答記者問」的濫用《刑法》溯及力，那麼，中國是不是只要一部《刑法》就夠了？顯然，這不是依法，而是篡法。

二，155萬元的性質及其與58萬元的關係。

「答記者問」認為，58萬元「原本屬於廣告部有關人員的款項」，又認為是公款。確認公款沒錯，但這個說辭非常巧妙地對公眾進行了誤導性發言，並悄悄混淆了很重要的相關性質和關係。 58萬元公款性質的前提是155萬元的公款性質。58萬元的屬性決定於155萬元的屬性，只有對155萬元的屬性進行了準確的確定，才可以確定作為155萬元一部分的58萬元的屬性。那麼，155萬元是筆怎樣的錢呢？除了要弄清155萬元是公款，必須還要弄清155萬元是怎樣的公款。

首先，155萬元是「1999年度廣告部第四季度廣告獎、2000年度廣告部副總經理超額完成任務獎、2000年度廣告部上門廣告獎」三項的合計。也就是說，在財務上，它是廣告部獎金總額中的一部分，它的提取沒有超過財務額度。因此，它是筆可作為獎金分配的公款。

其次，155萬元是「原本屬於廣告部有關人員的款項」，但它到底屬於廣告部那些具體人員的款項？法官先生能說清楚嗎？不能。因此，它是廣告部獎金總額中有待具體分配或可以決定不予分配的一筆款項，具體的決定權並不由廣告部「有關人員」掌握，而是要由南都報財務部所予負責的報社領導掌握，廣告部任何人員沒有權力對財務部發出分配這筆獎金或是否分配這筆獎金的指令。

再次，雖然根據廣告部《承包合同》，該筆獎金在財務上屬於廣告部獎金項目，但由於廣告部屬於南都報的一個部門，因此，是否分配這筆獎金、如何分配這筆獎金要由南都報編委決定。「答記者問」說南都報編委「對列入《承包合同》範圍的獎金並無分配權」，那麼，請問，誰有決定權？南都報財務部認誰的簽字？以往廣告部分配獎金是誰作的決定、誰簽的字？讓集團領導簽字南都報還是獨立法人嗎？因此，155萬元是由南都報領導或領導班子決定分配的獎金。

總之，155萬元這筆公款是由南都報領導或領導班子決定分配的、在名義上屬於該報廣告部獎金總額中的一筆款項。無論《二級核算方案》和《承包合同》，在本質上都是南方日報集團給定的南都報獎金總額。 現在，南都報編委運用了自己的實際決定權，從有利於全報社管理的角度出發，也不排斥他們有一部分私心，在不突破全報社獎金總額和廣告部獎金總額的基本前提下，把155萬元從廣告部部門獎金改變為全報社獎金進行了分發。他們的這一決定如果廣告部認為侵犯了該部門《承包合同》相關條款，那麼，可以由相關的民法約束。或許，法官先生可以認為《承包合同》並不是廣告部所有工作人員所知悉的，那麼，需要他們都知悉嗎？《承包合同》是跟廣告部簽的，不是跟廣告部具體工作人員直接簽的，它是部門《承包合同》，不是個人《承包合同》，報社和廣告部負責人認為需要每個人知道就讓知道，認為不需要知道就不讓知道，甚至，也可以在《承包合同》基礎上跟廣告部具體工作人員另行簽定縮小獎金比例的內部個人承包協議或做出規定。廣告部作為南都報的一個非獨立法人部門，它跟南方日報簽的《承包合同》實際就是南都報跟南方集團簽的，它跟南都報之間甚至不存在直接的合同關係，而只有服從和被服從的關係，南都報把155萬元名義上的部門獎金當作實際上的全單位獎金，不僅跟《刑法》沒有關係，說到底了，甚至跟民法都沒有直接關係。 在155萬元的這一大前提下，作為其中一部分的58萬元，也就跟《刑法》沒有任何關係。

「答記者問」再三強調58萬元，不對155萬元作深入分析，是虛化和抽去了58萬元的前提，在語境上造成了一種南都報領導班子只是提取58萬元悄悄「私分」的公眾印象。58萬元是貪污，155萬元是不是貪污？155萬元不是貪污，58萬元怎麼是貪污？兩者是可以分開的嗎？

三，關於58萬元的「私分」的「私」性。

「答記者問」口口聲聲對58萬元獎金分配冠以「私分」的帽子。誠然，在對全報社進行了第一次、第二次獎金分配後又進行領導班子的第三次分配，其中當然有領導班子全體人員的「私心」存在，不僅如此，而且他們拿比一般工作人員高的工資也存在著「私心」。但是，從《刑法》的角度必須要衡量的是「私」性而不是「私心」。具體來說，在貪污罪定罪上，除了主體、客體問題外，行為過程的秘密性即「私」性是很重要的而且是必須進行嚴密考量的要素。不具有秘密性，就不構成貪污罪，這是最基本的常識。 第一，155萬元（包括58萬元）作為廣告部獎金總額，被決定為全報社作獎金分配，廣告部獎金總額必然減少155萬元，對此，廣告部負責人是否知道？喻華峰本就是廣告部分管或直接負責人，至少他就知道（喻華峰僅僅是58萬元涉及九人中的一人，這一點不能否定他對廣告部利益的代表資格）。廣告部明知，155萬元的提取並作為全報社獎金髮放，在款項的最終來源上就具有公開性。「答記者問」說：提款被使用名義的「五個人中，有二人有資格領取自己名下的獎金，但是，這二人並未被告知取得這些獎金的依據、金額數目等真實情況，實際上他們根本沒有領到這些獎金；其餘三人則沒有資格取得這部分獎金，實際也沒有領到這些獎金。」這裡混淆了我在上面已經說過的一個關係 ，即155萬元（包括58萬元）名義上是廣告部獎金總額中的份額，它屬於待決定分配的獎金額度，而不屬於廣告部任何個人，這五人是否明知或知道到什麼程度，不能代表廣告部。

第二，155萬元的分配是個整體事件，58萬元的分配並不是孤立於155萬元分配以外的事件。155萬元的分配前後按照三個步驟進行分配，第一次分配面向全體員工，第二次分配面向中層以上幹部，第三次分配面向編委，面向某個層次就是公開程度達到該層次，單單把第三次分配孤立出來視其為秘密行為，不具有充分理由。而《刑法》的定罪必須建立在最充分的、絕對排它的理由上的。

「答記者問」不顧基本的法理，用邏輯十分混亂的語言說：「事實上9名編委在已經領取了遠遠高於其他職工、幹部的獎金，並且已經參加了報社所有其他獎金分配的情況下，仍然利用職權，巧立名目秘密將58萬元公款進行私分，顯然這種行為並不是為了平衡報社內部利益，而是以此為名目使9名報社高層人員獲得更多利益。」如果第三次分配是「巧立名目秘密」的，那麼，第二次分配乃至第一次分配是否也屬於「巧立名目秘密」的？既然「巧立名目」了，何來「秘密」？ 「秘密」了，又何需「巧立名目」？至於一個企業獎金誰拿得多、誰拿得少，是《刑法》可以規定的嗎？九名報社高層人員即使「獲得更多利益」，跟《刑法》有什麼關係？ 哪要《刑法》多管閑事？

第三，一個涉及獎金髮放企業公開性還是秘密性的極其重要的事實，是財務部門的明知。如果這一事實辯護人沒有予以指出，這是辯護人自己的業務素養不夠。因為，除非財務部門的人自己貪污或共同貪污，財務部門以外的任何人進行貪污，都必須在財會這一環節上實現秘密性，瞞住財務部門；否則，當在財會環節上具有公開性時，即當財務部門明知時，任何獲得或佔有企業錢財的行為都無法構成貪污罪，如果構成觸犯《刑法》，也只能是除貪污罪以外的罪行，比如挪用、侵佔等。這是司法實踐中上升了的法理，是任何一個成熟的、擅長對職務犯罪進行判斷的法律人士共知的規則。

有關這一情節 事實辯護人在上訴書裡已經提及，我想在法庭上也不可能不提及；即使辯護人因沒有意識到這一情節的重要性而沒有予以強調，二審法官也不應該不知道這一情節的關鍵性意義，只要辯護人以任何形式提及了，就必須對這一撇開主體客體問題、決定罪與非罪的關鍵情節予以著重調查－－二審法官畢竟應該是司法實踐的老手。

事實上，從「答記者問」沒有提及辯護人至少在上訴書裡就提及的這一情節看，二審法院是故意忽略了這一關鍵性的事實，我不得不佩服二審法院的老練。但是，這是篡法的老練，不是合法的老練。也許，是所謂的「記者」不懂，沒有提問。

那麼，我想，對「答記者問」可以補充的事實應該是：155萬元的提款是由財務部門操作的，三次獎金的發放是由財務部門經辦的，58萬元領款的手續跟前97萬元一樣，都是在財務部門簽字的，而58萬元涉及的是九名編委，因此，財務部門不僅明知155萬元的來源，而且明知並履行了155萬元的發放手續，其本身是按照統一標準參與了獎金分配，沒有在58萬中獲取特別利益。在這一事實的基礎上，即使主體、客體成立，在貪污罪秘密性的關鍵點上，犯罪事實在哪裡？

第四，在財務問題上「答記者問」混淆視聽強調的一個情節是，155萬元是「以五名廣告部人員以廣告部獎金的名義計提的」，即是通過做假帳提取的現金；而58萬元是155萬元的一個部分。這樣，似乎在財會環節上就出現了「秘密性」情節。但是，既然提取現金是南都報財務部門具體操作的，並且在財務項目上又沒有超出報社及其廣告部的獎金總額，財務部門為什麼要採用做假帳的方式？難道財務部門是為了幫助喻華峰、程益中貪污？注意，喻華峰、程益中的貪污罪是單獨立案、分別起訴的，他們並沒有作為共同貪污立案、起訴，因此，財務部門至少在法理上不存在跟喻華峰共同犯罪的絲毫嫌疑。唯一的原因，就是財務部門在沒有違背獎金科目總額度前提下，採取了一個有違財務規則的提取現金的方式，而提取現金後的管理在本部門是公開的，是仍然採用了記帳方式。財務部門本身既沒有貪污，也沒有幫助喻華峰、程益中貪污，更不存在幫助九名編委集體貪污。這是一個共生的關係：九名編委集體貪污，則財務部門必須共同貪污，否則九名編委分配58萬就不存在秘密性；財務部門不貪污，58萬就不存在秘密名編委就不構成也不能貪污。

在沒有對九名編委以共同貪污罪立案並起訴的前提下（這一點我在下面將專門作為一大點進行評析），本案喻華峰的「犯罪情節」跟財務部門套現行為之間更是不存在緊密關係。

第五，「答記者問」就獎金髮放的編委集體討論決定事實，極其輕率、武斷地說：「經過編委會討論作出上述決定本身就是違規違法的。違規、違法的行為不因假托一層組織集體決定而合法化，這種『集體決定』根本不具備合法性。」這一判決理由根本不是以《刑法》為基礎的理由。首先，如果編委會討論決定是「違規」的，這也不是《刑法》認定的基礎，而是由相應的法規或企業規章處罰的問題，跟《刑法》無關。其次，所謂「違法」是違了什麼法？有關貪污罪的法律對此有相應司法解釋嗎？如果沒有，就跟貪污罪無關。編委會作為南都報的領導班子，在不突破獎金總額的前提下決定獎金分配方案，無論於《刑法》還是民法（從民法言，只要廣告部認可，就不存在損害廣告部民事權利的問題），都沒有任何的違背，籠統地說其「違法」，乃是強加。至於規章，如果違反了，那也是南方日報集團內部處理和調整的事務。作為南都報編委會開的集體會議 是否屬於「秘密」會議，這才是貪污罪所要考量的。也就是說，即使會議作出的決定觸犯了《刑法》，由於召開會議本身的非秘密性和合法性，即合法的會議，結論的非法，所觸犯的《刑法》也與貪污罪無關。

「答記者問」說：「從現有證據看，南方都市報既沒有開會形成『平衡』決議，亦沒有上報報業集團，這使這種分配方案本身不具有合法性。」這話透露出了判決理由的嚴重自相矛盾，一方面承認了會議的合法性，另一方面又只是認為分配方案非法，而非法的原因僅僅是「沒有開會形成『平衡』決議，亦沒有上報報業集團」。既然會議合法，則分配不存在秘密性，與貪污罪無關。

不僅如此，也跟《刑法》其它罪無關，因為，所謂「沒有開會形成『平衡』決議，亦沒有上報報業集 團」，在企業獎金總額不突破的情況下，在單位全體工作人員都參與了分配的情況下， 這僅僅是南方日報集團內部以及南都報本身的企業管理問題，是以後加強形成「平衡」 決議、加強上報制度的問題

「答記者問」的錯誤邏輯是，先斷定編委會的結論為非法，再推定編委會集體決定及其程序為非法，而這種非法與先入為主判定的貪污罪相關，因此，編委會是秘密會議。這裡面有兩個錯誤的邏輯倒置，然後再把它們合併，形成一個兩手倒立的大叉：因為貪污，所以分配方案非法；因為貪污，所以會議秘密；因為分配方案非法，所以貪污；因為分配方案非法，所以會議非法；會議非法等於會議秘密，所以貪污；因為貪污，所以會議一定秘密。小學生都知道，老師打了大叉，就是做的題目錯了。

四，關於喻華峰構成貪污罪的審理程序問題。

喻華峰所得的獎金是58萬元中的一部分，在情節上是九名編委按照集體決定集體分配的，因此，如果要確定喻華峰的貪污罪，就首先必須確定九名編委的共同貪污罪。如果共同貪污罪不成立，則喻華峰貪污罪不成立。因此，這裡面就發生了一個不能繞開的審理程序問題。

這一審理程序涉及到兩個方面：一是喻華峰是否構成犯罪？一是怎麼量刑？《刑法》第三節共同犯罪第二十五條：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。」也就是說，只有當是過失犯罪時，才可以不以共同犯罪論處。這就決定了喻華峰案必須以共同犯罪審理。由於喻華峰起訴罪名中另有行賄罪一項，因此，喻華峰案可以進行技術變通，以行賄罪為主罪，從共同犯罪案中單立出來進行審理，但是，即使這樣，喻華峰的貪污罪審理的基本前提仍然必須是九名編委的共同貪污罪，否則，既不能確定喻華峰是否犯貪污罪，也不能確定喻華峰犯貪污罪的刑期。《刑法》第二十六條規定：「組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三 人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對於第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。」第二十七條規定：「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。」

不確定九名編委的共同犯罪，就不能確定喻華峰犯罪，也不能確定喻華峰在共同犯罪中的地位、作用，從而也不能確定喻華峰的刑期。因此，這是個絕對不能繞開和顛倒的審理程 序。事實是，除了程益中正在審理外，既沒有判決共同貪污罪，也沒有起訴共同貪污罪，偵 察部門甚至沒有對共同貪污罪進行立案偵查。

《刑訴法》第八十三條規定：「公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄範圍，立案偵查。」也就是說，法律不允許發現犯罪而不立案偵查。共同貪污罪至今沒有立案偵查，說明偵查部門不能確認九名編委共同貪污罪嫌疑。

但是，不能確認九名編委共同貪污罪嫌疑，怎麼可以確定喻華峰犯了貪污罪呢？從而又有什麼理由對喻華峰以貪污罪起訴、判決呢？當法院在審理喻華峰案過程中發現了九名編委的共同貪污嫌疑時，由於該嫌疑的確證涉及到喻華峰是否構成犯罪和如何量刑，因此，法院應該終止審理，退回起訴，並由起訴部門退回補充偵查；或者，在庭審過程中，繫於起訴罪名為貪污罪而不是共同貪污罪，法庭應該當場宣判喻華峰貪污罪名不成立－－當然，這在中國司法實踐中是沒有法官敢於這樣判決的。或許，法院可以認為法庭調查證明了九名編委的共同貪污罪事實，因此，不影響對喻華峰的定罪和量刑。那麼，在判決喻華峰貪污罪之前是否對共同貪污罪作出了判決呢？在沒有判決以前，共同貪污罪僅僅仍然只是嫌疑，嫌疑事實又怎麼可以成為喻華峰案的確定前提呢？或許，法院可以解釋說九名編委共同犯罪事實是一回事，處不處理是另一回事。那麼，立案偵察、起訴是處理嗎？如果立案偵察、起訴不是處理，那麼，對喻華峰、程益中以外的七名編委連立案偵察也沒有過，他們的事實不清，又有什麼充分依據證明喻華峰的事實是清楚了呢？如果同案人員（而且佔九人中的七人）不被認為構成犯罪和犯罪嫌疑，又有什麼理由可以認為喻華峰構成了犯罪呢？這是個處不處理的問題嗎？如果法院實在認為對同一事實中的共同人查處誰或不查處誰是法律機構的主觀意志，是一種可以任意選擇的法律權力遊戲，那就沒話好講了。

綜上，無論一審法院還是二審法院，都完全漠視了喻華峰能夠構成貪污罪的九名編委共同貪污前提，認定了在基本邏輯上就不充分的案情事實，執行了錯誤的審理程序，因此，就違背了《刑法》的基本邏輯約定，事實上篡改了法律規定，其判決就是完全錯誤的判決。

可笑的是，二審法院在對喻華峰量刑的時候，竟然引用了《刑法》二十七條。在共同犯罪罪案都不存在的前提下，是憑什麼依據引用該條的呢？唯一的解釋，就是憑了非理性的經驗判斷，是一種權術運用。說穿了，是廣州有關部門或某些人借了司法工具對程益中、喻華峰、李民英進行懲罰，不顧基本的法理和事實，但又不敢過分得罪民意、激起太大的民憤，不敢以共同貪污罪的罪名把南都報編委一網打盡。現在也是心知理虧，便強行引用《刑法》二十七條，減少喻華峰幾年刑期，表示一點姿態。

五，關於個人行賄還是單位行賄問題。

在喻華峰不構成貪污罪和確定李民英構成受賄罪的前提下，行賄罪是一審法院、起訴等方面可能的變通台階、面子。這一問題我不作過多評析，只是就個人行賄還是單位行賄簡單提幾個問題：喻華峰與廣告部是什麼關係？他是個人承包還是部門承包？他是集體負責人還是打著集體旗號的紅頂私人老闆？送李民英的80萬元是不是他應該拿的獎金？民法中的財產名義所有權認定與《刑法》中的財產實際性質認定有沒有區別？既然認為「喻華峰送錢給李民英，是為了謀求李民英對其將南方都市報每年預收款項計入當年廣告收入，以虛增業績提前領取獎金行為的認可」，那麼，該利益是單位利益還是個人利益？如果喻華峰支出個人錢財為單位獲取利益，到底是個人行賄還是單位行賄，甚至，是否構成行賄罪？等等。

綜上所述，廣州市中院負責人就喻華峰案「答記者問」解釋的一系列判決理由是站不住腳的，是混淆公眾視聽的。繫於其中不少問題在法律上不是屬於需要討論的範圍，是法學專業上屬於應該清楚的初步原理，因此，本人作為非案件訴訟參與人和非利益人，作為一名共和國公民，不僅可以認為「答記者問」是荒唐的，而且也可以認為該二審判決是篡法判決，其理由是玩弄法律於股掌之間的。也許，喻華峰以及他的親人、辯護人面對法律權力不得不身服於判決，但是，中國的民眾、一切善良的人們在道義上、正義上，也有權力不服從並譴責這種判決及其解釋。在今天的中國，強權壓制不了眾人，更不能心服於眾人。

2004/6/17 區檢察院通知鄧海燕的律師，鄧海燕的材料已轉至東山區檢察院起訴科。