什麼是法治？

2009-11-04 06:48 作者:郭國汀 溫家寶在答記者問中共當局將如何處理胡佳案時稱："我國是個法治國家，中國政府將依法處理胡佳案"。隨後胡佳即因六篇博客文章，被中共暴政枉法重判三年半！近日外交部發言人秦剛同樣在新聞發布會上稱："中國是個法治國家，中國政府會依法處理劉曉波案"，預計劉曉波將因20餘篇博文及《零八憲章》被流氓暴政以文字獄枉法重判。

日前，民運理論家徐水良先生在駁斥劉路有關"石首暴徒"的謬論時卻稱："法制是法治賴以指導行動的抽象的制度層面，法治是法制賴以貫徹的具體的行動（治理）層面。兩者互為依存，不可分割"；"任何法律體系，都會有法治和法制兩個方面。不可能單獨存在沒有法治的法制；""任何現實社會都不可能只有法治，沒有人治；或者只有人治，沒有法治"；"說中國沒有法治，實際上只是說，中國是法治服從人治的專制社會，而不是人治服從法治的文明社會"。"中國...怎麼是沒有"法治"

按徐先生之論，任何國家在任何時侯都有法治，中共國也有法治。不過，徐先生並未說明什麼是"法治"？他稱"法制賴以貫徹的具體的行動（治理）層面" 即是法治，但該行動（治理）到底為何物？令人不知其所云。事實上，徐先生的法治觀，倒很像法律外行的邏輯推論，與法治的實際含義相去甚遠。至於徐先生指責他人論及法治都是"低水準的學者"，我實在確看不出徐先生的高明之處，儘管徐先生可能是民運人士中理論水準較高的一位。

那麼到底什麼是法治？中共專制暴政下是否有法治？法治與法制之間的關係到底如何？

一、法治的定義

任何爭論首先必須界定爭論主題，明確其定義，否則難免各自說東辯西，公婆互相有理，雞對鴨講，以致離題萬里。

首先從詞源上看，法治據稱轉譯自日文，而英文原文至少有如下同語："The rule of law" [法律的統治（簡稱法治）] ,"supremacy of law"[法律至上],"legal state" [法律國家]；美國法學界多用" government under law"[法律的管制],"government of laws and not of men"[法律的而非人的管制]，"due process of law"[正當程序法]，取代"法律的統治（法治）稱謂。據此，大體上可知[法治]一詞有其特定的含義，主要指法律的統治，法律至上，法律的管制。強調和突出的是法律的至高無上。

其次，從眾多法學家給法治下的各種定義，我們可以進一步瞭解法治的具體含義。

"法治（法律的統治），亦稱做法律至上，這一法律格言是指，判決必須按照已知的原則或法律做出，其適用不受任意裁決權（自由決定權）的干預。該格言旨在防範統治者的專制。而‘專制'一詞源於拉丁語，表明某一裁決是按照裁決者的任意，而非根據法治做出" 。
"法律統治（法治）術語在英國法中的原始含義是指個體不得超越法律，意指政府行為應當符合某種事先確定的標準。如今，就政府的行為而言，法治概念通常由司法審查明確。它指政府的決定，必須透明並符合由一個獨立的機構（法院）事先確定的標準"。

"法律的統治或法律至上（即法治），是議會至上的第二層次的含義；美國學者則樂於用"法律的管制"、法律的管制而非人的管制"或"正當程序法"取代"法律的統治"。法治一詞是戴西首創，但可以追溯到中世紀之"法律應當統治"。

"法治乃涉及通過事先確立的和眾所周知的法律，調整國家與個人之間關係的規則。國家與個人一樣，受法律管制，必須受法律制約並服從法律。國家服從法律的義務，是法治生存的核心。若無此種義務，國家針對個人的權力便不能被有效限制"。

"法治的進一步要求乃是必須遵守法律。任何人，無論其地位身份如何，無論是公民個人，還是政府官員或是議員，均必須遵守法律。而任何違反法律的人，必須提交法院依法審判。用戴西的話說即：‘任何人不得超越法律'"。

"首先，法治規定法律高於政府和個人。簡言之，有一個高於一切的法律。其次，法治要求創設和維護那些保護和包含規範化次序更為一般原則的實際制定法。法治的第三方面的內容乃是，所有公共的權力必須有其法律規則的最終淵源。質言之，國家和個體之間的關係必須受法律的制約"。

"法治或法律至上是指一種政治觀念,要求政治社區當局在授權結構範圍內，按既定程序，已知的法律規則和標準，行使權力，對於那些受法律制約的人創設某種合理的期望"。

Ivor Jennings勛爵指出："法治僅是指存在法律和秩序,並意味著在一個政治社會中，基於某種法律體制，而非否認法律的無政府狀態。質言之，法律關係取代了暴力關係"。
"法治是指法律的管制而非人的管制的原則；即便國王也不能高於法律；有某種更高的法律，所有的法律和法規若要被視為合法必須進行調整；它是管制管理者的法律"。

"法治國家是指承認作為立法者創製的法律規範,約束其作為行政部門本身的國家"。

"法治的中心意思乃是法律統治或法律至上，所有的統治或權力必須源於正當頒布實施的法律或業已確定的法律"。

"法治是管制管理者的法律" 。

"人民應當受法律的管理並服從法律"。

"在法律內以及在法律面前的平等"。

"在法律的眼睛裡我們全部是平等的"。

"國王不在任何人之下，但在上帝和法律之下"。

"傳統的英國和歐洲大陸版本的法治拒絕任何針對公共權力的絕對保護" 。

凱斯給法治的定義乃是："立法必須限制在處理個體權利時的行政和司法權"。

"法治的基礎在於約束法官於法律之下，並使行政部門從屬於法律"。

"法官不僅是法律的僕人，而且是法律的監護人。這也是為何司法應當獨立的理由"。

"法治是指個人，群體和政府均應服從和順服法律的管理，而不受任何個人或團體的任意行為的制約"。

"法治要求司法裁決，必須由一個不受政府行政或立法部門影響或壓力的獨立法院做出"。 "
法治在"依據法律的正義"意義上更能保護權利和確保正義。

"人民並非法律的僕人，但法律是人民的僕人，除非法律向人民提供恰當的服務，人民不會，也不應該，更不能服從該法律"。

從上述與法治有關的定義，可見法治概念的內含極為豐富，包括叁方面的內容，一是有關個人團體國王的權利地位：（1）任何人不得超越法律，政府行為須符合既定的法律；（2）在法律內及在法律面前人人平等；（3）國王不在任何人之下，但在上帝和法律之下，國王不能高於法律；（4）個人，團體和政府均應服從和順服法律的管理，而不受任何人的任意行為的制約；（5）國家與個人一樣，必須受法律管制，制約並服從法律；（6）任何人，無論其地位身份如何，無論是公民個人，還是政府官員或議員或總統，均必須遵守法律；；（7）法律高於政府和個人，國家和個體之間的關係須受法律制約；（8）任何違反法律的人，必須提交法院依法審判。二是對權力法官政府和國家的約束：（1）立法者制定的法律,約束國家本身；（（3）所有的統治或權力須源於正當頒布實施的法律或業已確定的法律；（4）判決必須按照已知的原則或法律做出，旨在限制任意裁決權；（5）法律的管制，是管制管理者的法律（6）拒絕絕對保護公共權力；（（7）法律關係取代暴力關係；（8）法律至上，但法律是人民的僕人；（9）約束法官於法律之下，並使行政部門從屬於法律。三是按既定程序調整：（1）通過事先確立的和眾所周知的法律，調整國家與個人之間關係的規則：（2）當局在授權範圍內，按既定程序，已知的法律規則行使權力；

據此，我的定義乃：法治是指國家按照既定的法律原則、規則、標準和程序，對全體社會成員，按公平平等原則，同等適用、規範、處理和審理一切社會、政治、經濟、法律、文化、宗教等事務和交易的實體和程序規則的總稱。任何人包括國王或總統及國家本身均不得超越法律並受到法律的同等制約、約束與保護，任何人在法律面前一律平等，任何人違法一律受到獨立司法審判的同等追究，法律高於並約束任何個人、團體、國王、總統、議員、立法者和國家本身。法治旨在制止任意決定權的濫用，以保護個體權利不受非法侵害。

二、流氓專制暴政下根本沒有法治生存的餘地

根據該定義，中共專制暴政下顯然不可能有法治。徐先生論斷中國存在法治之說弄錯了對象，因為徐先生誤將法治視為含義不明的"行動（治理）層面"的東西，這似乎不是法學界討論爭辯的法治內含。儘管徐先生之論，純從邏輯上看，似乎有理。但是，法治並非出自講究邏輯推理演譯法的大陸法系，而是源於判例歸納法的英美法系；因此，法治並非邏輯的產物，而是西方政治學和司法經驗的創製物。確切地說，法治甚至不是西方文化的產物，而僅是英國歷史和其司法實判實踐的獨特創製物。因此徐水良中共國有法治之論斷恐怕很難成立。

"法治"一詞是1892年，由英國法學家戴西首次提出，儘管法治的部分觀念早在兩千三百年前的古希臘雅典的伯拉圖和亞里士多德便已提出，從嚴格意義上說，現代法治並非西方文化的產物，而是英國歷史與司法實踐獨特的創製物，而且法治觀念與法治實踐也非一回事。但是非完全意義上的法治觀念，也非純屬西方獨有，12世紀時便有伊斯蘭法學家主張："任何官員包括哈里發（caliph即教主和統治者）均不得超越法律" 。有學者論證：法治源於西方政治學和西方文明，東方歷史上雖然有法制，卻沒有法治精神。事實上法治起源於《舊約》，是由基督教推向世俗社會的。

中國歷史上刑事法律相當發達完備，從秦律到大唐律至大清律，法條詳盡細緻，但由於歷朝歷代皇權統治者始終重農輕商，重集體輕個人，導致中國法制史中幾乎沒有任何值得一提的商法、民法，甚至沒有公、私法的概念，至於程序法也幾乎等於零。事實上，在民國以前，中國甚至從來沒有法院，也沒有律師。行政權與司法權是由縣太爺合二為一，而縣官審理案件，主要靠刑訊逼供間或智慧，而從未依據訴訟程序規則，因此中國歷史上從未有過法治觀念也就不足為奇。"刑不上大夫"是我國古代耳熟能詳的法律原則，"朕就是法律"則是古代皇帝一以貫之的法律原則，皇帝的自由決定權任意決定臣民的生死富貴，皇權至上，法律僅是約束制約臣民的工具，皇帝與國民的關係是主子與奴僕的關係，那有半點法治精神？至於毛澤東的"最高指示"本質上與帝王的聖旨並無二致，只不過遠比歷朝歷代皇帝更為拙劣、蠻橫和殘暴罷了。因此，可以斷言1911年以前，中國歷史上從未有過任何實質意義上的法治，至於是否有過零星的法治觀念南郭孤陋寡聞迄今未聞；

1911年至1949年期間確有不完全意義上的法治，從國民政府法院審判共黨總書記陳獨秀案可以印證當時的中國司法獨立貨真價實。共黨的武裝判亂，構成"非法暴力顛覆合法政府罪"至為明顯，然而作為犯罪集團首犯的陳獨秀，不但得到公開公正的審判，而且獲得強有力的律師抗辯，當局既未阻止妨礙或威脅辯護律師，也未制止封殺陳案的新聞報導，最終陳獨秀居然僅判四年徒刑。足以證實民國法官的獨立審判權貨真價實。

1949年迄今，法治在臺灣繼續發楊光大，日益完善，臺灣的司法公正有目共睹，前總統陳水扁因涉嫌貪污受賄而受到獨立公正的司法追究即是明證。而中國大陸則自中共依賴非法暴力加欺騙手段盜國竊政之日始，法治從未有過，民國原有之法治則早已蕩然無存。如今中共憲法雖然明定要建設法治國家，中共黨魁及黨用文人也口口聲聲稱中國是個法治國家，但皆屬自欺欺人的夢囈。特別是自胡錦濤專權以來，中共暴政日益流氓化，而流氓最典型的特徵之一正是根本不講法律、道理、原則、規則，唯耍流氓耳！因此，在流氓專制暴政下決不可能有任何法治生存的餘地，而中共政權則是個如假包換的流氓專制暴政！

三、法治與法制之間的關係

法治與法制兩者一字之差，實質相差萬里；前者指法律的統治的簡稱亦叫做法律至上，與"依法治理"含義並不相同，乃自由人權憲政民主社會的一項前提條件；後者是法律制度的簡稱，即便專制極權暴政也可能有法制；與法治對應的詞乃是人治而非法制。法治除了法律至上之義外，含有法律（包括修改或廢除法律的規則）是恆定的、眾所周知的（至少是可知的）、及普遍適用的三大要素，因此法律面前人人平等、法律至上、任何人不得超越法律為其題中之義。法制只不過是依法處理爭議糾紛有法可依之意，充其量僅有依法治理之意，主要指法律工具主義；至於法律是否恆定，是否國民能知道或是否普遍適用則無關緊要；法制也不含有法律面前人人平等，國王與平民同等適用法律，或法律至上的含義。因此，特權階級與普通國民分別享受不同的法律待遇、朝令夕改、厚此薄彼、依秘密潛規則處理各種事務，在法制社會乃家常便餐，政府或當權集團任意破壞法律司空見貫；凡此種種在法治社會則完全不可能。因為法治社會那怕總統犯罪也同樣受到同等法律追究，而法制社會絕不存在國王與平民同罪之概念。中共專制暴政充其量有法制而絕無法治，因此，胡、溫及秦剛輩信口胡說中國是"法治國家"，純屬法盲的瞎扯，或是公然強暴國民意志的謊言。而徐水良君的法治與法制論則恐怕搞錯了對象。

2009年7月12日第175個反中共極權專制暴政爭自由人權民主絕食爭權抗暴民權運動日

(文章僅代表作者個人立場和觀點)