隐藏在“进步”背后的陷阱
在〝进步〞烟幕下的法制大倒退 —— 新刑诉法修正案舆论冲击波

2011-09-26 12:48 作者:牟传珩

备受关注的《刑事诉讼法修正案(草案)》，今年8月30日在中国人大网全文公布，并向社会公开征集意见，历时一月。中国多家喉舌媒体都在藉机炒作“刑诉法修正案有进步”的官方大合唱。

《刑事诉讼法修正案(草案)》出台背景

中 国《刑事诉讼法》是1979年颁布实施的，1996年八届全国人大四次会议进行了第一次修改。现行的刑事诉讼法，因存在重实体而轻程序、非法证据难以排 除、侦查部门权力过大、审判活动没有独立性，以及律师权利难以落实等诸多弊端，致使长期以来冤假错案层出不穷，损害了国家的法律尊严和程序正义。由于刑诉 法修改涉及公检法等权力的再分配，各方利益艰难博弈而难以达成共识，所以刑诉法修订自2004年有动议以来，各方利益难以摆平，修订程序一度陷入停顿。

近 年来，佘祥林案、赵作海案、“躲猫猫”等一系列惊心动魄的刑讯逼供、屈打成招案件令公众瞠目结舌，特别是重庆“黑打系列”上演，以及轰动中外舆论的李庄律 师因揭露重庆刑讯逼供，遭“两季”政治迫害案，使社会舆论及法学界人士关于刑诉法需要再次大修的呼声不断高涨。正是在此大背景下，2011年6月，中共中 央政法委全体会议后，刑诉法才被迫启动第二次大修日程。

该《刑事诉讼法修正案(草案)》涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判 程序、执行规定和特别程序等七个部分，修正案草案有99条，修改面较大，修改条文也较多，不少公检法及律师界、学界人士以及普通民众，都对一些条款的倒退 提出了强烈的反对，普遍认为将导致“秘密拘捕泛滥”。然而，日前中国政法大学副教授吴丹红却在《人民日报》发表文章，替官方反驳“秘密拘捕泛滥”言论，声 称，“批判者读错法条或者语文没及格”。吴丹红此论一出，遭到包括业内专家及社会各界舆论万炮齐轰，引发了一场声讨刑诉法修正案、抨击官方修法动机的舆论 冲击波。如此因刑诉法修订大倒退而聚焦起来的民愤冲击波，堪为中共建制以来所罕见。

隐藏在“进步”背后的陷阱

此 次修法虽有形式上的进步，但公检法及律师界、学界各方博弈至今，部分条款出现了许多设计上的隐患。例如，万众聚焦的修正案草案第84条：“拘留后，应立即 将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留 的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。”此项免除“通知”义务规定，也适用于监视居住、逮捕等强制措施。

这项规定，意味着“无法通知”，或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，以及“通知可能有碍侦查”等几种情形，都可以成为对当事人“依法失踪”，并不通知家属的理由。这是本次修法遭到民众谴责最激烈的“侵犯基本人权”条款。

官 方面对民众愤怒，却请出清华大学教授张建伟作客人民网忽悠说，此次修改比起以前的“无法通知”和“有碍侦查”是一种进步。真可谓奇谈怪论！原刑事诉讼法的 “有碍侦查”本身就已经在实践上被公安机关随意滥用，而修改后的条文竟又加了两个字的前缀“可能”，这岂不是给了公安机关一个更大自我决定的空间。更为诡 异的是，条文设计者在列出两种犯罪后，还要以“等”字设计陷阱。这个“等”字，可以将适用这一条款的各种情况裁量权交给侦查者。由此以来，公安采用强制措 施剥夺公民自由的限制可就被解构了，当事人被“依法失踪”的法律缺口也就被无限放大了。既然此次修改“比以前有进步”，又为何还要为侦查机关设计“或者 ”、“可能”、“等”模糊用语，制造规避法律的口袋，以为其逃避“通知”义务提供“挡箭牌”？

此次修法如此明显的倒退，连中国军头都看不下 去了。据香港南华早报论坛消息称：主持军委日常工作的梁光烈防长听取了军委法制局相关立法汇报，提到被各界鞭挞的《刑诉法修正案（草案）》。梁光烈看了相 关报导和网友评论后认为，社会主义中国也要保障人权，不赞成搞秘密拘捕和随意监视。梁光烈并委托军委法制局将相关意见转述给全国人大的军队常委和解放军代 表，一定要表达正义的立场，不能对秘密拘捕进行投票支持。

维护公权强势的其它新修条款

此次刑诉法大修，其核心问题应是国家追诉犯罪过程中公权与私权的分配与制衡，其中有的内容虽显现出某种立法对私权的重视，但更多的却是维护公权力的强势。这主要体现在以下几方面：

1、 众望所指的刑事被告“沉默权制度”，并未得到确认，草案尽管规定了不得强迫任何人证实自己有罪，但仍然规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答 ”。这一条款如不删除，必将导致形式上规定的“不得自证其罪”毫无实际意义。其实现行刑诉法已规定禁止刑讯逼供，但在现实中，嫌疑人不说出自己的“犯罪事 实”，就可能被刑讯逼供、屈打成招，冤假错案也就难免发生。究其原因，就在于“犯罪嫌疑人有供述义务”这一维护公权力强势的立法，而且法律同时还规定了犯 罪嫌疑人自认其罪的供述，是判罪采用的直接证据之一。

2、此次修正案草案中，侦查权扩大更明显的条文，是将“传唤、拘传持续的时间不得超过 24小时”一条，改为传唤、拘传时间延长至24小时。这被普遍认为是另一种实质上的倒退。传唤、拘传24小时已构成疲劳讯问，按照《联合国反酷刑公约》， 疲劳讯问就是酷刑的一种。羁押时间拖长，无疑等于变相的刑讯逼供。

3、喉舌媒体大肆藉机炒作“有进步”的“近亲属拒绝出庭作证权”，却被草 案同时规定的在侦查和审查起诉阶段近亲属仍有接受调查询问的义务所打折扣。这是典型的抽象肯定，具体否定。其实，近亲属庭前接受询问可能遭到的威胁，远比 在法庭上大得多，这丝毫也改变不了公权力强制近亲属之间要检举揭发的属性。

4、特别应引起公众警惕的是，草案允许国家公安、国安等侦查部门 使用监听窃听等技术侦查手段，并且通过技侦手段获得的资料可直接作为庭审证据使用。也就是说，今后，公权对私权的监听、窃听取证将合法化。这项规定会导致 当下官方维稳部门用于对付政治异己的阴暗手段，因被法律授权而处于常态化运用，后果极为严重。众所周知，在法制发达国家，即使对人权有强势保护的前提下， 技术侦查证据的运用仍有极其严格的限制。但在中国，自有“红色记忆”来，人权就被官方极度蔑视。如今进一步扩大公权力可以滥用各种手段用于侦查，并不受制 约，公民的隐私权从此更不会再有“法律挡箭牌”。

前一段时间，“摸奶门”事件曾一度引发公众恐慌，如今薄熙来主导的红色重庆，竟耗资170 亿在市内安装了50万个监控摄像头，成了世界上最大的监控城市，并以此来张扬“政绩”。这种将公民的日常生活赤裸裸地暴露在公权力的窥视之下，说明公民的 基本隐私权在中国根本得不到公权力的尊重。

进步还是倒退让事实说话

记得2007年10月 通过了新修订的《律师法》，当时也是以“法制进步”进行包装宣传的。然而，全国人大常委会办公厅举行的新闻发布会上宣布，特别增加了“律师在法庭上发表代 理辩护意见时，不得发表危害国家安全、恶意诽谤他人和严重扰乱法庭秩序的言论”的条款。这表明律师在法庭上发表代理辩护意见被套上了紧箍咒，随时都可能被 冠以“危害国家安全、恶意诽谤他人和严重扰乱法庭秩序”的名堂入罪。这使之成为当局任意打压维权律师的合法藉口。此举正是对近年来越来越多的律师参与对异 见人士、法轮功学员与维权代表的大胆辩护而进行的“请君入甕”的政治设计。北京维权律师高智晟被判罪后，至今仍“被”失踪就是最著名的一例。

自 从《联合国人权宣言》诞生以来，人类人权事业不断走向文明与进步。联合国大会1966年12月16日通过《公民权利与政治权利公约》，1992年通过《保 护所有人免遭强迫失踪宣言》，“保护人权”现已成为普世价值的基本准则，特别是2006年12月联大通过《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》以来，“强迫 失踪”也已被视为侵犯人权的罪行，为国际社会所严禁。

近些年来，各地公安、国安机关，都利用所谓“无法通知”、“有碍侦查”、“涉嫌危害国 家安全犯罪”专门对付异见人士、维权者以及宗教人士。今春以来，不少维权律师和推特的推友先后失踪，亲友长时间得不到他们的任何消息。如自由知识分子范亚 峰遭北京警方强制带走，被戴上黑头罩，关押进一个类似于看守所的秘密拘押地点；著名艺术家艾未未被秘密关押81天，引发世界舆论轰动。据澳广电台报导，驻 北京记者保罗．穆尼说，中国政府现在开始打压维权律师，他们当中很多人被绑架，并被关押在秘密地点长达数周。中国的“法制进步”又在哪里？

中国法制现状将何以堪？

无 人权则无程序正义可言。刑诉法一向有“小宪法”、“宪法适用法”之称，是体现保障人权的程序法。此次刑诉法大修，既关系到公权力的内部调整，又关系到每一 个公民的权利保障，更关系着对国家强制力如何规范和限制，因此它的修订，注定要伴随着复杂的立法博弈。当前刑诉法修改中的一些改进，阻力主要来自于公安、 检察和纪委系统的强力抵制，导致刑诉法修订稿已基本定型，接下来的人大审议，也只能限于细微末节上的敷衍了，而不会再有大的改动。即使民众有再多的意见， 也只能网上围观、愤怒声讨了。如此刑诉法修改草案的所谓“进步”，被著名刑辩律师张培鸿称之为“刑诉法修改草案是警察系统的全面胜利”，因为“进步的地方 很少很抽象，退步的地方很多很具体”，但在本文看来，说它是“在进步烟幕掩盖下的法制大倒退”更为贴切。因为，此次修改名义上虽有保障公民私权因素，但实 质上却更多地增加了公权比重，导致公民私权进一步萎缩，这折射出当今中国立法价值仍是对官权的依赖与追求。

如果此次刑诉法大修的结果，将导 致监控、窃听可以被公安、国安侦查部门随意滥用，全体国民只能生活在被公权力随时随地的广泛窥视之中，而且可以轻易被秘密拘押、失踪而不履行“通知”义 务，以及当事人必须“如实供述”而随时面临疲劳讯问，刑讯逼供、屈打成招等灾难，就不仅仅是中国历史上的“锦衣卫”、“东西厂”奸佞肆虐的再现，更是前苏 联时代“克格勃”国家悲剧的重演。若如此，李庄律师因揭露重庆警方刑讯逼供，遭“两季”政治迫害的悲剧就会不断发生，现代化转型中的中国法制现状，又将何 以堪？

(文章仅代表作者个人立场和观点)