美懲治本國公司海外腐敗中市場被重點關注(圖)

2010年6月底，德國工業巨頭西門子的150多名高管相聚北京，討論遵守中國和美國的反腐敗法律的問題。 

中國成為美國海外反腐敗的重點關注國家；石油、天然氣、製藥以及生物工程行業成為重點關注領域

據財經國家週刊報導，2010年8月，世界第二大製藥商德國默克公司收到美國司法部和美國證券交易委員會的質詢函。此函懷疑該公司涉嫌違反美國《反海外腐敗法》(FCPA)，並要求該公司提供在多個國家的業務信息。

隨後，葛蘭素史克公司、輝瑞製藥等世界製藥巨頭披露，他們均在與美國政府就類似事宜進行接觸。

近兩年來，默克與其他大型製藥公司都在開拓中國、俄羅斯、印度及巴西等國的新興市場。在這些國家，藥物審批、生產、進出口、定價、銷售及營銷環節，需要公共部門審批，被一些美國媒體認為容易滋生腐敗現象。

除醫藥行業外，石油、天然氣、生物工程等，也是美國海外反腐的重點關注領域。

中國市場被重點關注

FCPA是美國1977年制定的一部懲治本國公司、企業或公民向外國公職人員行賄的法律。根據FCPA，中國在美上市的公司、美國公司在中國設立的子公司、代表處及其僱員，以及在美國境內從事腐敗行為的中國企業或者個人，甚至通過美國銀行轉賬的腐敗行為，都可能受到該法的管轄。

儘管是美國的國內法，但FCPA對於「走出去」的中國企業，特別是去美國發展的中國企業，同樣是一柄懸於頭頂的達摩克利斯之劍。

2010年6月底，德國工業巨頭西門子的150多名高管相聚北京，討論遵守中國和美國的反腐敗法律的問題。據西門子公司相關人士向《財經國家週刊》記者介紹，參加這次會議的有西門子(中國)近60家分公司合規方面的負責人、首席執行官和財務總監，以及德國總部合規方面的負責人。

與會人員可以藉此平臺瞭解合規項目的新動態、新政策、新發展，交流合規項目執行中的困難，以便及時對公司的合規項目進行改進和調整。自2007 年開始，今年已經是第四屆。 2007年正是西門子公司因全球腐敗案而全面清查整頓的時候。該案被美國證交會視為歷史上最嚴重的企業腐敗案。

另外，2009年，美國不干膠標籤材料巨頭艾利·丹尼森公司因「向中國地方官員行賄以獲取項目」的行為觸犯FCPA，被美國當局處以20萬美元罰款；其後，美國控制組件公司因在30多個國家行賄約236次，被處以1820萬美元的罰款，中國國內有19家企業捲入該案，僅大型央企或其旗下企業就超過10家；2010年3月，德國汽車製造商戴姆勒-克萊斯勒受到指控，在1998年至2008年間向包括中國在內的22個國家的政府官員行賄數千萬美元，被處以1850萬美元的罰款。

「中國是FCPA執法的重點區域之一。」美國艾金·崗波律師事務所高級合夥人愛德華？魯賓諾夫告訴《財經國家週刊》記者。

美國翰宇律師事務所的統計顯示，自2005年1月1日至今，美國司法部審判的FCPA的案件中，一共有34件涉及到中國，而可能違反FCPA規定發起的調查則更多。

不過，美國司法部在回答《財經國家週刊》記者提問時說，因在中國涉嫌商業行賄，共計有15家跨國公司受到美國FCPA追究，分別為：戴姆勒股份有限公司、UT斯達康、控制組件公司、艾利丹尼森、ITT、西門子、法如公司、AMAC International、AGA、朗訊、約克國際、 Paradim BV 、Schnitzer Steel Industries、德普、GE InVision。

「這15家公司已經跟美國司法部和證交會達成和解。」中國商務部研究院跨國公司研究中心主任王志樂說，進行調查，未必確認公司違法，也有可能是涉嫌犯罪。比如，戴姆勒的案子從2003年左右就開始調查，但是直到2010年4月才正式宣布和解。

受訪的美國律師均表示，雖然就是否違反FCPA，在中國進行過大量的調查，但是跟中國龐大的人口規模相比，比例還是很低的。

不過，艾金·崗波律師事務所的愛德華·魯賓諾夫表示，隨著美國在中國的投資越來越多，而且反腐敗已經成為美國政府的頭等大事，涉及中國的FCPA案件會越來越多。

外國受賄官員或被美起訴

根據科文頓·柏靈律師事務所向《財經國家週刊》記者提供的數據顯示，2010年，在迄今49項FCPA訴訟中，有兩項涉及中國；2009年共計44項，有10項涉及中國；2008年共計35項，有5項涉及中國。

2010年6月，第三屆美國反海外賄賂法峰會在上海舉行。美國司法部反欺詐局副局長納撒尼爾？埃德蒙茲在會上表示，美國聯邦調查局已經把反腐作為其首要任務。

石油、天然氣、製藥以及生物工程行業成為此輪反腐敗風暴的重點關注對象。「司法部正在啟動更多的秘密調查，將運用新的技術手段來打擊腐敗。」美國司法部部長、首席檢察官埃里克·霍爾德在參加5月底經合組織的反腐敗大會時表示，「加大對個人的懲罰力度將是下一步FCPA的執法重點。」

「今後，外國受賄的官員也可能面臨美國司法部的起訴。」美國翰宇律師事務所、曾擔任過美國司法部特別檢察官的麗貝卡·珀斯頓說，司法部正在尋求其他渠道繞開FCPA對外國官員沒有司法管轄的限制。

「美國政府對FCPA的執法方式正在改變。FCPA的執法力度不是這兩年加強的，只是這兩年的案件越來越多。」愛德華·魯賓諾夫接受《財經國家週刊》記者專訪時表示，這是一個經濟政策，強調公司要通過公平競爭而非行賄獲取獲益。 FCPA正在試圖影響外國公司和外國的政府，使反腐敗正成為一種全球趨勢。

王志樂則表示，美國FCPA的實施是隨著企業經營形勢的好壞、腐敗嚴重程度的高低而一直變化的。

一些分析人士認為，金融危機是美國進一步加強商業反腐敗打擊力度的客觀原因。當年，美國金融機構發現自身問題後，不但不採取補救措施，還弄虛作假去誤導投資者，最終導致金融危機的爆發。由此，美國政府意識到企業不合規將帶來嚴重後果，因此2008年底以來，美國加大了FCPA的執法力度。據悉，美國證交會近期在舊金山辦事處增設反海外腐敗專案辦公室，重點監控矽谷跨國公司的亞洲業務。

八成涉華案例自我披露

美國司法部涉及中國的15個訴訟案例中，近80%是由跨國公司自我披露的。對此，王志樂分析認為，跨國公司有一套十分嚴格的內部舉報體系。

如果公司員工認為公司或者同事有不合規的行為，可以通過電話熱線、郵件、信件舉報給公司的首席財務官或者直接給董事會。任何公司的高層接到內部舉報都不敢掉以輕心，會即刻著手調查，並向美國司法部和證交會報告相關情況。

對主動披露其相關行為的公司，美國政府會向其提供「實際和有形的益處」。比如，戴姆勒公司由於積極合作和恰當的補救措施，使美國司法部開出的罰款數額減少了20%。

科文頓·柏靈律師事務所柯禮晟告訴《財經國家週刊》記者，如果公司對違規行為秘而不報，根據FCPA規定，不僅公司責任人鋃鐺入獄，負有管理責任而知情不報者也可能受到刑事牽連，違規公司不僅將遭受巨額罰款，還可能會丟掉市場。

「除了公司自我披露外，美國政府有很多渠道獲得公司違法的消息和線索。」曾擔任過美國司法部特別檢察官的麗貝卡·珀斯頓告訴《財經國家週刊》記者，美國聯邦政府各種調查機構，比如，美國特勤處、美國聯邦調查局、美國緝毒局等會就案件的具體情況，相互合作進行調查。

美國相關政府部門會監控外國報紙、網路上的信息。已經查處的海外腐敗案件中，有些就是調查部門根據公司競爭對手在媒體上的撰文找到的線索。有時相關部門也會從公司向國際商會提交的報告中尋找線索。最近國際合作進行調查的趨勢日益明顯。

另有25%案件的情況是通過公司內部的「告密者」瞭解到的。麗貝卡·珀斯頓說，2010年7月21日《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》簽署，規定一旦舉報的情況被證實為真實的，告密者將得到跨國公司罰金的10 %~30%作為獎勵。

不過，由於司法部和證交會還沒有就什麼情形下會或不會進行FCPA立案做出具體指引，因此美國政府什麼時候會實際採取執法活動，美國司法部和證交會的回答才具有權威性。

「雖然美國並沒有一個有關FCPA立案的固定標準，但是有幾個因素可以幫助政府進行評估。」愛德華·魯賓諾夫說，腐敗程度、商業規模、公司的行業類型、是否有完善的合規體系等，都是政府需要綜合考慮的因素。

跨國公司在華「囚徒困境」

「最近公司在合作夥伴資質審查方面又嚴格了很多。」來自甲骨文中國公司的銷售人員告訴記者，有些代理商被加入公司的黑名單，與他們相關的合作將被禁止。據悉，大型跨國IT企業在華基本上都是奉行間接銷售模式，代理商是重要的中間環節。

據報導，2010年5月IBM開展在華最大規模廉政自查風暴，因牽涉「培訓資金」的申請作假，超過120名IBM中國僱員被集中「清查」，其中約有100人被降級，20多人被要求離開。

長期負責FCPA訴訟案件的律師柯禮晟接受專訪時認為，在中國遵守FCPA有兩方面挑戰，即「政府官員」定義的廣泛性，以及禮物、招待定義的廣泛性。

首先，FCPA是對行賄「政府官員」的行為加以處罰。不過，「政府官員」的定義非常廣泛，不僅包括政府部門和機關的僱員，還包括政府的「執行機構」——被美國司法部和證交會解釋為政府擁有或控制的任何商業實體，如國有企業、國營醫院或國家出資的大學——的僱員。

中國大部分大型企業是國有企業，政府參股其中，有時很難確定某一公司實際上是否由中國政府擁有或控制，使得跨國企業很難把握尺度，風險意識會降低。

其次，在國際商業交往過程中，為建立關係或者表達對商業夥伴的尊重，提供禮物、用餐、娛樂和其他招待是普遍的。

柯禮晟解釋說，跨國企業面臨的風險在於如果上述行為被(或將被美國當局)視為帶有腐敗意向就會構成違法。由於FCPA沒有針對「最小額」的例外，也沒有適用於所有公司和所有行業的統一標準。許多外國跨國公司無法確定在中國什麼標準的禮物、用餐和娛樂是適當的。

王志樂認為，中國的人情文化裡的禮尚往來有一些灰色地帶，如果跨國公司掌握不好合規規定與中國風俗之間的平衡，就會踏入雷區。 「很過跨國公司進入中國就面臨著'囚徒困境'。」王志樂解釋說，一方面堅持合規有可能失去市場，另一方面不合規又面臨比境內企業更大的風險。

受訪公司的合規負責人均表示，對於任何公司來說，支付、銷售、採購環節以及通過第三方同政府、客戶打交道都是高風險的領域。

商業反腐調查取證難

一旦美國政府告知公司，政府認為公司存在違規問題，大多數公司會在政府的監督下進行內部調查。柯禮晟解釋說，一方面，企業需要向美國政府提交所需的文件和信息；另一方面，企業的內部調查必須盡快進行，以確定違規是否發生，同時對所產生的問題進行補救。

公司自查或者通過獨立第三方調查是FCPA案件最主要的取證方式。 「一般美國政府的機構設置不大，它們沒有足夠的人力，無力去查」。王志樂認為。

麗貝卡·珀斯頓則表示，是公司自己調查還是尋找第三方來做調查，對政府來說是一個經濟問題。她解釋道，美國政府沒有足夠的錢來進行調查。而對於公司來說，雖然自查或者尋求第三方調查的費用很高，但是如果不配合政府進行調查，將面臨比調查費用高得多的懲罰，公司別無選擇。

據悉，當年西門子公司曾聘請了一位德國司法部門退休的官員來主持公司的清查工作，聘請的第三方律師事務所查閱了所有相關的業務記錄，詢問了西門子多個國家子公司的高層、中層和相關人員。西門子為此支付了高達8.57億歐元的顧問費。

此外，由公司或者聘請獨立第三方而非政府部門進行調查，可以避免跨國司法管轄許可權制。但是，國家間國情和法律制度的不同，常常給調查取證帶來挑戰。

曾參與過海外腐敗案件調查取證的麗貝卡·珀斯頓認為，在國外調查取證比較困難。

首先，語言不同，尤其涉及到法律術語，用詞的差別常常導致「失之毫釐，謬之千里」的狀況。

其次，對所在國的法律不瞭解。比如，調查時律師需要查看公司的業務文件、資金賬簿等相關資料，有時需要把它們帶回美國進行數據分析。但是，律師首先要清楚他們是否有這樣做的許可權。因此，無論是在中國還是在其他國家進行調查，當地律師的幫助非常重要，以免違反當地的法律。

最後，當地律師對美國法律不瞭解。由於兩國的法律體系和法律環境不同，需要對當地律師做基本的培訓。

除調查取證困難外，麗貝卡·珀斯頓告訴記者，她曾諮詢過前負責FCPA案件的美國檢察官，與中國政府合作感覺如何。她回答說，有時很不錯，有時很糟糕，中國司法系統的層級太多了，有時候根本就不知道應該去找哪個部門合作。

反腐國際合作日益增強

隨著全球化的發展，跨國腐敗問題越來越突出。根據經合組織提供的數據，目前在經合組織《反腐敗協定》下進行調查的腐敗案件有250件左右。

前美國司法部特別檢察官的麗貝卡·珀斯頓認為，腐敗現象是全球性的，每個國家都有懲治腐敗的法律，只是實行力度強弱的問題。隨著經濟全球化發展，各國的經濟依存度越來越高，反腐敗的國際合作也日益增強。

目前，一些國家正試圖在全球掀起反腐大潮。中國歐盟商會法律工作組組長、翰宇律師事務所合夥人博凱德告訴本刊記者，FCPA越來越被大家熟知，不僅美國公司，歐洲公司也加強了腐敗的打擊力度。美國的FCPA是一個標桿，而即將實施的英國反賄賂法的標準比FCPA還高。

「中國是反國際腐敗的重要環節。」經濟合作組織法務部部長尼古拉·博努奇接受《財經國家週刊》採訪時指出，一方面，大量的跨國企業為了在中國立足，可能會行賄中國的公職人員；另一方面，中國有大批的企業「走出去」，有可能涉嫌在其他國家行賄。