夜深雾重云弥，
是处鬼影迷离。
谁能圆睁法眼，
唯我杨大律师。
东海一枭2005、6、23
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附：林樟旺等涉嫌非法占用农地罪案
律师建议书
浙江省龙泉市检察院：
根据林樟旺的委托，以及北京航舵律师事务所的指派，由我在林樟旺涉嫌非法占用农地罪一案中，担任林樟旺的律师，为其提供法律帮助。
接受委托后，我到龙泉市进行了调查取证工作，并就本案存在的相关问题，协助相关当事人先后向龙泉市公安局、龙泉市公安局森林分局等本案查处部门提交了《申诉书》、《请求立即澄清林樟旺等人修路一案的法律性质书》、《请求龙泉市公安局森林分局等回避林樟旺等人涉嫌非法占用农地罪侦查工作书》。然而，相关部门至今没有对当事人反映的问题给予重视，甚至没有依照法律规定义务作出应有回应。从法律意义上说，林樟旺至今是处于被非法关押与侦查状态。
鉴于贵院是司法监督机关，也是本案的法定公诉人，为协助司法机关准确处理本案，尽早使林樟旺等恢复人身自由，特向贵院提交本律师建议书，希望贵院能给予重视。一、林樟旺等出资修路行为，已经被龙泉市公安局森林分局认定为正当行为。
2005年4月20日，浙江龙泉市公安局森林分局以"非法占用耕地罪"为名，将出资帮龙泉市岩樟乡金沅村姚坑自然村村民修路的林樟旺、毛根寿、梅善良、林樟法等四人刑拘，4月30日，以"治安"名义，向林樟法、毛根寿、梅善良等三人家属收取了六万元"预交款"现金，并口头告知当事人家属是用于办理修路手续的费用。丽水林业公安处蔡处长5月17日下午到遂昌县龙洋乡，在乡政府小会议室与当事者林樟法、梅善良、毛根寿及林樟旺之妻余建英召开座谈会，参加会议的还有龙洋乡党委书记、遂昌森林分局局长等。蔡处长就六万元一事再次向当事人确认：龙泉森林分局收六万元是作为当事人补办占用林地手续预交款的。
龙泉市公安局森林分局的做法，显然是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条规定行事，即"经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法处理。"否则，无从理解。
本律师认为，虽然龙泉市公安局森林分局及其上级部门至今拒绝就该行为性质作出书面认定，但仍足以认为，龙泉市公安局森林分局已经确认本案不属于行政违法，更不属于刑事犯罪案件，仅仅是可以依法补办用地手续的情形，事实上，丽水地区也普遍存在类似方式办理用地手续。
换言之，龙泉市公安局森林分局对同一行为在已经认定为不构成违法犯罪后，仍然继续保留刑事侦查措施的做法，已经没有了法律依据，如果勉强将本案送上法庭，必然遭到强烈的合法性质疑。希望检察院能够依职权阻止该案的继续进行，不要充当公安机关滥用权力与侵犯人权行为的粉饰人。
二、龙泉市公安局森林分局等侦查部门，在查处本案过程中，存在严重的程序违法情形。
[一]、龙泉市公安局森林分局在已经认定林樟旺等人出资修路行为属于可办理报批手续的正当行为，并已经收取了当事人六万元现金"预交款"后，仍然以同一事实进行对当事人采取刑事侦查措施，显然属于《中华人民共和国刑法》第三百九十九条"对明知是无罪的人而使他受追诉"的徇私枉法行为。
[二]、当事人已经就本案侦查过程中存在的大量违法事实多次向龙泉市公安局森林分局等提出申诉后，龙泉市公安局森林分局应当知道自己与本案查处结果存在了法律上的利害关系，不但没有主动回避本案侦查，甚至在当事人已经依据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定明确要求其及其工作人员回避本案侦查后，仍然违犯法律规定强自侦查本案、收集本案证据。
本律师认为，龙泉市公安局森林分局作为本案利害关系人，并在侦查过程中存在一系列严重违犯《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的做法，已经导致控方用于指控我的当事人构成犯罪的证据失去采信力。
三、本案如果作为刑事犯罪案件，犯罪事实严重不清。
本案事实不清的原因，主要也是由侦查机关程序违法所致：
合同行为是双方的合意行为，合同之履行昂赖于双方对合同的共同遵守。更何况，本案所及修路行为，涉及到合同发包方，出资方，施工人，卷入人数过百，各方（人）的作用缺一不可。如果构成犯罪，各方与各人在本案中的主观过错，犯罪作用、责任大小等等，均需加以查明。本律师认为，侦查机关只认定出资人构成犯罪，显然事实严重不清，亦将导致本案证据缺乏合法性。
三、本案如果作为刑事犯罪案件，缺乏相应法律依据
非法占用农地罪客观方面表现为非法侵占耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏。在我国，法律与有关司法解释是依耕地、林地等不同情形分别作出规定的。依法无明文规定不为罪原则，某种情形的法律适用，并不能当然等同于另一种情形。
本案所及之路，属于村对村的农村道路，而且，修路各方合意之目的，也主要是便利合同甲方货物（其实就是木材）出村，乙方据此按一定标准收回投资与孳息：
[一]、所修之路是直接为农业生产服务的农村道路，其修成道路后的用地，并没有改变《中华人民共和国土地管理法》确定的土地用途，即仍然是农用地。依据是：
1、《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家土地实行土地用途管制制度，"国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。"
2、《建设用地计划管理办法》第三条第二款"农业建设用地是指农、林、牧、渔场。农村集体经济组织和个人投资修建的直接为农业生产服务的农村道路、农田水利、永久晒场等常年性工程设施用地。"
3、国务院令第278号发布的《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条也规定，"三、集材道、运材道"属于在"林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施"。
4、《中华人民共和国土地管理法》及其实施细则，在列举的各类占用土地情形中，均没有包括"修建农村道路"。
[二]、所修之路占用土地之数量，不构成刑事犯罪。依据是：
1、《中华人民共和国刑法》第三条规定，"法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑"。
2、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，已经将农用地依其二级分类作出列举，并规定，构成犯罪情形者，必须具备数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏之程度。然而，有关规定仅见诸最高人民法院法释[2000]14号，但该司法解释仅适用于"占用耕地改作他用"且"数量较大，造成耕地大量毁坏"的情形，显然，并不能够适用于"林地"。
3、中华人民共和国的国土资源部、农业部二○○一年一月十七日国土资源部文件国土资发〔2001〕255号关于印发试行《土地分类》的通知中，南方宽等于或大于1.0米，北方宽等于或大于2.0米的农村村间、田间道路（含机耕道）均属于农村道路，该分类并没有对农村用地面积作出上限。
综合有关法律、法规、部门规章规定，本律师认为，我国显然没有将与广大农村群众生活、生产息息相关的农村道路，在修建上可能出现的手续缺陷，作为刑事犯罪处罚的企图、必要与可能。
四、建议
囿于篇幅与工作安排，本律师仅仅提出些基本的看法，并希望检察院能够充分考虑如下建议：
[一]、林樟旺出资所修之路，属于民生路，应当依法办理用地审报手续，不依法办理审批手续可能会导致行政责任，但无论如何，根本不可能构成刑事犯罪。
[二]、立即终止本案所有刑事程序，释放林樟旺，并对被牵涉人员采取法律救济措施。
[三]、向龙泉市公安局森林分局提出法律监督意见，敦促其根据法律规定，或依职权移送，或直接责令修路各方当事人尽快到有关部门办理修路用地手续。
此致
敬礼
北京航舵律师事务所
杨兴录(文章仅代表作者个人立场和观点)
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