* 嘉宾
杨灿 北京中同律师事务所律师
贺卫方 北京大学法律系教授
何兵 中国政法大学法学院教授
雷颐 中国社会科学院近代史所研究员
莫少平 北京莫少平律师事务所主任律师
周泽 中国行为法学会新闻侵权研究会研究部主任
浦志强 北京市华一律师事务所合伙人律师
张耀杰 中国艺术研究院副研究员
* 新闻背景
2002 年4月23日起，《北京青年报》在“每日连载”栏目，开始连载吴思所著《毛泽东的农民──陈永贵》一书。连载刊出后，陈永贵之子陈明亮、陈永贵之妻宋玉林将作者吴思及《北京青年报》社告上法庭，认为该书所述的大量情节与事实不符，造成了对陈永贵名誉权的侵害，要求二被告在赔礼道歉并赔偿损失10万元。
庭审中，被告吴思辩称：该书写作过程中参考了大量的历史资料，如陈明珠所著《我的父亲陈永贵》、范怀银所写《大寨内参引起的轩然大波》、冯东书所写《文盲宰相陈永贵》等一系列文章，并进行了多方的采访，该书对陈永贵的历史定位及评价均符合史实，没有侵害陈永贵的名誉权。《北京青年报》辩称：报社获得作者及出版社的授权，刊载该文章，书中没有使用任何侮辱、诽谤性语言，未构成对陈永贵名誉权的侵犯。
2003年4月22日，一审法院作出判决。判决中认定，吴思文中引用的关于“陈永贵参加兴亚会”一节的具体文章，均系他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，吴思没有其他证据予以佐证此事实的存在，对其真实性不予认定。该描写客观上对陈永贵形象有所贬损，已构成对陈永贵名誉的侵害。《北京青年报》在刊登该文章时未尽到审查职责，亦应对侵权后果承担部分赔偿责任。判决吴思、北京青年报社向原告刊登致歉声明，判决吴思赔偿原告精神损害抚慰金二万元，判决北京青年报社赔偿原告精神损害抚慰金二千元。
一审判决后，二被告不服，依法提出上诉。2003年12月29日，二审法院终审判决：维持原判。
此案终审判决后，引起舆论的广泛关注。在京部分法学家、史学家围绕此案举行了学术研讨会。关于传记文学应该如何撰写、如何在法律的框架下寻求发展、作者和出版者应该承担什么责任，这些问题既是史学家关心的话题，也同样是法律人关注的问题，具有普遍的社会意义。鉴于此，本版特摘登此次研讨的部分内容。
* 相关链接
《宪法》第四十七条 中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
《民法通则》第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
第一百二十条 公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定：描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。
* 特别观点
本版所议话题仅代表嘉宾个人观点
议题一：侵犯名誉权的构成要件是什么？
主持人：近年来，文学作品侵犯名誉权的案件时有发生。在今天的研讨之初，我们先来谈一谈，对于侵犯名誉权的构成要件我国法律及相关的司法解释是如何规定的？
浦志强：认定行为是否构成名誉侵权有四个要件。一是要有名誉受到损害的事实发生，二是行为具有违法性，三是损害事实和行为之间存在因果关系，四是行为人主观上有过错。从法理上讲，对于公众人物提起的名誉侵权之诉，在主观过错方面的考察，应当以行为人是否具有实际恶意为标准，即明知事实虚假或理应对事实真伪抱有深切怀疑，但仍然不计后果地予以发表。没有实际恶意的行为，即使确实损害了公众人物的名誉，也不应认定为侵权。
主持人：与一般名誉权侵权案件相比，文学作品侵犯名誉权应如何认定？
莫少平：最高法院有一个司法解释，所谓描写真人真事的文学作品，对特定的人进行侮辱、诽谤、披露其隐私权的应当认定是侵犯名誉权。侮辱是用暴力或者是其他的情况贬损他人人格的行为，这叫侮辱；诽谤是指捏造事实，造谣诬蔑，并向受害人以外第三人散布。在这种情况下，可以认定为侵犯名誉权。
周泽：根据我国《民法通则》及相关司法解释，新闻报道侵害名誉权包括侮辱、诽谤和揭露隐私三种情形。其中，侮辱在行为事实上体现为以不当的言词评价，贬低和毁损相对人的人格，不涉及“事实”的真实性问题；揭露隐私，在行为事实上，体现为披露、散布虚假事实。
议题二：在人物传记中，作者引用他人回忆性文章是否应进行审查？出版单位应尽到何种审查义务？
主持人：在人物传记中，作者引用他人回忆性文章能否算作证明描写事实存在的证据？对他人回忆性文章是否应当进行审查？作者应提供何种其他证据才能证明其描写的真实性？
何兵：历史学家陈述历史，就相当于瓦工在造楼，如果砖头内在质量有问题，瓦工应当负责吗？法律不可能要求瓦工敲碎每一块砖头检查从而造就一大堆废料。因为核对问题出现问题，比如说用材料核对材料，这个材料出现问题用那个材料，这是无限的问题，始终不知道哪个材料没有问题，从而最终导致历史学家只能坐在枯纸堆里面不敢写，因为不知道哪个历史材料会成为定时炸弹。《宪法》第47条公民进行文学艺术创造和其他文化活动的自由，其中一个重要原因就是在探究真理的过程中，学者们不知道真理在什么地方，没有谁知道真理在何处，所以学者们往往代表着一个民族，代表着我们的人类在黑暗的宇宙中跌跌撞撞，追求一闪即逝的星星之火。法律应该保障学者有足够的学术自由。
张耀杰：一个负责任的著作者，在处理文献资料时，所扮演的本身就是裁判和法官的角色。能够在法庭上审判著作权人的法官，必须具备最低限度的学术修养和写作体验。回忆性文章大都是作者根据自己的亲身经历以及其他当事人提供的佐证写出来的第一手的文献材料，其权威性不证自明，根本不需要找“本人及当事人”之外的非本人和非当事人去进行所谓的“考证”，也没有任何权威机构和党派组织可以替代“本人及当事人”来进行“回忆”。本案中，我认为作者在写作过程中“引用了大量他人所写回忆性文章”，本身就是在对事件、人物予以评考、核实考证”。
周泽：他人所写的回忆性文章，非权威性文献记载，但并不意味着记载内容不真实。事实面前，只有真相，没有权威！根据常理，他人所写的回忆性文章作为亲历者或见证人的记录，在真实性上，往往胜过其他证据材料。本案中，被告引用他人所写回忆性文章，也并非没有其他证据佐证，引用某人文章同时参考其他人所写文章其实也就是在用“其他证据”佐证。我认为本案中，法院以被告引用他人所写回忆性文章“非权威性文献记载”又无其他证据佐证相关事实存在而不认可被告引述内容的真实性，实际上连他人所写回忆性文章内容的真实性也给否定了。
主持人：下面我们听听雷颐老师作为历史学家是如何看待这个问题的？
雷颐：我是从搞历史的角度来看，我认为如果这样都是不真实的，我们历史学都怎么搞？我觉得我们当事人的回忆录是最权威的东西，他说缺乏权威，但是当事人的权威，当事人的回忆录，如果一人的回忆录你要存疑，但是好几个人都是这样回忆的，除非有更权威的能够颠覆这个，这是一个学术问题，学术问题你要不同意你也可以写文章，从学术的角度来反驳，因为像这个既有档案，查了县级档案，又有中央文件，又有当时几个证人，他们都是这个事情直接经历者，所以他们从历史学的角度来看，我们历史学的方法向他们写的东西就是权威的，如果他们不能引用，那么历史学就没有办法发表了。
主持人：转载人物传记作品的出版单位，是否应对作者所述事实的真实性进行审查？应尽到何种审查职责？
浦志强：假设报社的确尽到了所谓“审查职责”，是否足以发现本书中的“失实”内容呢？答案当然是否定的。因为相对于吴思这样一位以严谨和中允著称的学者，报社编辑的史学素养无疑远在作者之下。几乎没有哪家报社有能力在史料甄别和事实考证方面对他的作品进行学术审查，法律也从未要求报社每发表一部作品都需要先进行重复研究和查考。至于转载作品，其所承担的“审查义务”理应更加轻微。我认为，本着文责自负的精神，报社应尽的审查义务只能是正常的关注和注意义务，绝非替代作者进行具体研究，否则就没有任何一部作品可以发表了；以法律的名义要求新闻出版单位对份外之事承担既无必要也无实现可能的所谓“审查义务”，本身就是对法律的误解和歪曲。
何兵：我是这样看待报纸如何核查文章的问题。就报纸每天出版量任务来说，如果要求报纸对事实问题进行实质性审查，那实际上可以说大家都不要办报了，因为这个任务没有任何人可以完成，因为这个原因大家都知道“文责自负”，也就是如果出现问题，作者本人出现问题，而不是报社出现问题，这就是说报社只能做程序上的审查，即文章是不是这个作者写的。
周泽：说到报社的审查的问题，我认为媒体应尽审查职责，但它并不可能因为时效进行调查，只能本着常识理性判决，比如说作品来源怎么样，对作者进行了解，只是进行程序性审查。但对于诽谤事实的存在与否报社是无法进行审查的。
主持人：在公民的名誉权与公众的知情权、媒体言论自由的权利发生矛盾时，是不是能够根据新闻机构自身的特点，由媒体自身对于公民的名誉权予以救济，从而能够兼顾到上述各种权利，以保护媒体向公从披露新闻事件的权利与积极性呢？
贺卫方：我觉得媒体是被称为载体，载体就是说它是在承载着别人的东西，媒体作为一个机构它所发表的许多文章可以分类，有一些文章是属于本报，比如说本报评论员，本报记者发表的，代表着本报的立场，这时候所谓相关的言论和报纸融合在一起，是不可分离的；但是另外一方面像作者在报社连载的文章，我们应该区分写作者和发表者的责任，这在法律上可以说是一个不言而喻的道理。
议题三：公众人物的个人经历是否属于个人隐私？
主持人：有的网友发表评论说，对于公众人物，由于他们的活动与公众兴趣有关，是社会关注的热点，因此在隐私权问题上，与非公众人物享受的隐私权的范围是不同的。公众人物就没有隐私权了吗？
何兵：关于公众人物隐私的问题，包括政治人物的政治经历，目前法律不明确，说政治人物隐私不保护，很难被大家接受。我们应当说政治人物他的人生经历不受隐私保护。对此，国民有知情权。所以我国法律对公众人物和普通百姓的名誉保护是有区别的。
莫少平：隐私一般按照公认的想法就是不想告诉别人或者是不想公开的个人私事。在这个角度来讲当然人人都有隐私，当然人人隐私的范围，就是隐私所受保护的范围隐私权是不一样的，越是公众人物隐私保护的范围越小，所以公众人物从历史角度来讲根本不是隐私权所保护的范围。
浦志强：名誉不是一个人自身的心理感受，而是公众对特定人的社会评价；隐私则多为公民不愿公开的个人私事。损害他人名誉的行为多表现为捏造事实和使用侮辱性语言，而侵犯他人隐私的行为则多表现为宣扬或泄漏他人隐私。侵犯隐私所涉事实多为实有其事，而侵犯名誉所涉事实则多为虚构。在一个法治社会中，法律对公众人物名誉权和隐私权保护的力度应当是很弱的。就本案而言，传主陈永贵作为公众人物，他的经历与中国合作化运动的历史息息相关。关于他的个人经历，不存在所谓保护隐私权的问题。
周泽：一个公众人物，特别是在特定历史时期对一个国产生过重大影响的政治人物，其个人经历已经成为国家历史的一部分，而不再属于个人隐私，公众对之有权予以了解，并基于言论自由进行传播。
贺卫方：关于公众人物的个人隐私权问题，到底什么样的隐私权不应该被披露，什么人没有所谓的隐私权，都是法律规定的问题，而中国法制建设最大的缺陷并不在于立法方面的不周到，而在于在司法过程中，没有对法律条文关键的概念进行解释，现在困难的是这个地方。
议题四：客观真实、报道真实和法律真实有何异同？
主持人：客观事实与新闻事实问题，常常是引发新闻官司的焦点，并由此提出法律事实问题。由于认识能力的局限，新闻事实、客观事实、法律事实三者之间存在差异也是必然的。我们应如何认定客观真实、报道真实和法律真实之间的差异问题？
贺卫方：我想我们处理新闻界方面的一些问题，现在已经越来越多地将法官意识运用到新闻写作上来，要求证明新闻写作是权威的。事实上，新闻事实不是客观事实，因为客观事实是永远无止境的。而新闻讲求新，要求时效性，要在第一时间告诉公众，如果要求新闻报道的都是客观事实，就等于封杀了新闻。
周泽：客观真实是指在意识之外，不依赖主观意识而存在的事物和状态；而新闻则是对变动着的客观世界的反映，属认识范畴，是新闻业者根据新闻规律对客观世界的一种认识状态，认识与存在总是有差距的，新闻真实并不代表客观真实。特别是由于新闻对时效性的强调，注定了一条具体的新闻要反映出一个运动变化着的事物的全貌，几乎是不可能的。因此，对新闻是否真实进行认定，也需要区分新闻的阶段真实和过程真实，要从整体上去进行判断。判断新闻是否真实，报道者是否确有所见有所闻，以及其复述是否符合逻辑。只要报道内容确系报道者所所闻，而非其虚构、捏造、杜撰，其对所见所闻的复述也是符合逻辑的，就应该认定新闻是真实的。同样，法律真实也只是根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识状态，也代表不了客观真实。“以事实为依据”的法庭裁判，也涉及对案件事实真伪的认识和判断。法庭根据诉讼证据规则证明的“事实”都不等于客观真实。
议题五：本案引发的社会思考？
主持人： 本案给给我们社会各界留下了哪些思考空间？
贺卫方：这个案件在去年在媒体上就有不少披露，我也一直非常注意搜集有关涉及到公众人物这样名誉权诉讼。我觉得可能第一个问题是如何在一个司法的场景下面去尊重不同行业，不同职业的人们从事写作，从事工作他们独特的逻辑，也就是历史学家他们如何判断一个证据，在判断一个历史的证据是否损害名誉权，要尊重历史界的一个规则。第二个问题就是引证材料本身的权威性或者是事实责任到底是谁的问题，引证的对象已经是虚假的事实，明知这个证据要原告方证明，明知是虚假的事实，而偏偏要引证，那就等于是故意传播虚假的事实，这是法律所禁止的。但如果文章所述的是基本事实真实，局部事实这是可以允许夸张的，这一点必须尊重，这里面有一个比例的问题。第三个问题就是专家证人，请专家到法庭上，既不是原告证人也不是被告证人，只是法庭请的这个领域的专家陈述一下，在法庭不了解真相的情况下，这种做法有助于司法公正，这是我们在证据制度一个非常大的问题。第四个问题就是损害的举证责任问题。当然这个问题也是很复杂的一个问题，如果受害人举证其名誉受到侵害，那么可以请调查公司做一个社会调查，这从从保障新闻自由的角度、作者自由的角度是可以的。
周泽：第一，根据新闻报道的规律，可能出现这样一种情形：报道是符合新闻真实标准──报道确有来源和依据，但并不符合客观事实，对这样的情形，从新闻过程真实的角度，通过媒体连续的报道、由媒体给相对人提供申辩机会，以澄清事实，是可以起到消除影响的效果的。对此，只能由媒体发表具体报道前所进行的审查中，个案性地进行权衡，力求最大限度地避免伤害无辜。第二，历史作品，在某种意义上也可看作是“新闻”──新闻最终将成为历史的一部分，而历史不仅是昨天的新闻，而且因为不断地求证，今天对历史也会不断有新的发现，这本身就是新闻。新闻与历史的这种亲缘关系，决定指控新闻作品失实侵害名誉权的案件与指控历史作品失实侵害名誉权的案件，在真实性认定、证明责任以及侵权责任承担方面，都应适用同样的规则。
浦志强：现行法律规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，而名誉权纠纷不属于适用举证责任倒置的法定情形。但在实践中，法院普遍错误地把“谁主张谁举证”误解为“谁是作者谁举证”和“谁发表了文章谁举证”，把法律要求的文章所反映的问题“基本真实”误解为“全部真实”，以作者举证不能和文章“部分失实”为由认定构成侵权并判决原告胜诉。在本案中，原告既然起诉作者和媒体侵犯名誉权，自应就其名誉受到损害的事实、涉案文章如何捏造事实以及是否使用了侮辱性语言提供证据，至少应当以真相来证明作品所述事实的失实和虚假，而不应由吴思举证证明自己所述事实并非虚假。我认为，在举证责任分配方面的适用法律错误，是导致媒体和作者在名誉权纠纷案件中屡屡败诉的关键，这种认识的误区不改变，新闻监督的正当权利就难以得到保障。
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