* 嘉賓
楊燦 北京中同律師事務所律師
賀衛方 北京大學法律系教授
何兵 中國政法大學法學院教授
雷頤 中國社會科學院近代史所研究員
莫少平 北京莫少平律師事務所主任律師
周澤 中國行為法學會新聞侵權研究會研究部主任
浦志強 北京市華一律師事務所合夥人律師
張耀傑 中國藝術研究院副研究員
* 新聞背景
2002 年4月23日起，《北京青年報》在「每日連載」欄目，開始連載吳思所著《毛澤東的農民──陳永貴》一書。連載刊出後，陳永貴之子陳明亮、陳永貴之妻宋玉林將作者吳思及《北京青年報》社告上法庭，認為該書所述的大量情節與事實不符，造成了對陳永貴名譽權的侵害，要求二被告在賠禮道歉並賠償損失10萬元。
庭審中，被告吳思辯稱：該書寫作過程中參考了大量的歷史資料，如陳明珠所著《我的父親陳永貴》、範懷銀所寫《大寨內參引起的軒然大波》、馮東書所寫《文盲宰相陳永貴》等一系列文章，併進行了多方的採訪，該書對陳永貴的歷史定位及評價均符合史實，沒有侵害陳永貴的名譽權。《北京青年報》辯稱：報社獲得作者及出版社的授權，刊載該文章，書中沒有使用任何侮辱、誹謗性語言，未構成對陳永貴名譽權的侵犯。
2003年4月22日，一審法院作出判決。判決中認定，吳思文中引用的關於「陳永貴參加興亞會」一節的具體文章，均系他人所寫回憶性文章，非權威性文獻記載，吳思沒有其他證據予以佐證此事實的存在，對其真實性不予認定。該描寫客觀上對陳永貴形象有所貶損，已構成對陳永貴名譽的侵害。《北京青年報》在刊登該文章時未盡到審查職責，亦應對侵權後果承擔部分賠償責任。判決吳思、北京青年報社向原告刊登致歉聲明，判決吳思賠償原告精神損害撫慰金二萬元，判決北京青年報社賠償原告精神損害撫慰金二千元。
一審判決後，二被告不服，依法提出上訴。2003年12月29日，二審法院終審判決：維持原判。
此案終審判決後，引起輿論的廣泛關注。在京部分法學家、史學家圍繞此案舉行了學術研討會。關於傳記文學應該如何撰寫、如何在法律的框架下尋求發展、作者和出版者應該承擔什麼責任，這些問題既是史學家關心的話題，也同樣是法律人關注的問題，具有普遍的社會意義。鑒於此，本版特摘登此次研討的部分內容。
* 相關鏈接
《憲法》第四十七條 中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對於從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益於人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。
《民法通則》第一百零一條 公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。
第一百二十條 公民的姓名權、 肖像權、 名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。
《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》中規定：描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的；或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權或被告知明顯屬於侵害他人名譽權後，應刊登聲明消除影響或採取其他補救措施；拒不刊登聲明，不採取其他補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。
* 特別觀點
本版所議話題僅代表嘉賓個人觀點
議題一：侵犯名譽權的構成要件是什麼？
主持人：近年來，文學作品侵犯名譽權的案件時有發生。在今天的研討之初，我們先來談一談，對於侵犯名譽權的構成要件我國法律及相關的司法解釋是如何規定的？
浦志強：認定行為是否構成名譽侵權有四個要件。一是要有名譽受到損害的事實發生，二是行為具有違法性，三是損害事實和行為之間存在因果關係，四是行為人主觀上有過錯。從法理上講，對於公眾人物提起的名譽侵權之訴，在主觀過錯方面的考察，應當以行為人是否具有實際惡意為標準，即明知事實虛假或理應對事實真偽抱有深切懷疑，但仍然不計後果地予以發表。沒有實際惡意的行為，即使確實損害了公眾人物的名譽，也不應認定為侵權。
主持人：與一般名譽權侵權案件相比，文學作品侵犯名譽權應如何認定？
莫少平：最高法院有一個司法解釋，所謂描寫真人真事的文學作品，對特定的人進行侮辱、誹謗、披露其隱私權的應當認定是侵犯名譽權。侮辱是用暴力或者是其他的情況貶損他人人格的行為，這叫侮辱；誹謗是指捏造事實，造謠誣蔑，並向受害人以外第三人散佈。在這種情況下，可以認定為侵犯名譽權。
周澤：根據我國《民法通則》及相關司法解釋，新聞報導侵害名譽權包括侮辱、誹謗和揭露隱私三種情形。其中，侮辱在行為事實上體現為以不當的言詞評價，貶低和毀損相對人的人格，不涉及「事實」的真實性問題；揭露隱私，在行為事實上，體現為披露、散佈虛假事實。
議題二：在人物傳記中，作者引用他人回憶性文章是否應進行審查？出版單位應盡到何種審查義務？
主持人：在人物傳記中，作者引用他人回憶性文章能否算作證明描寫事實存在的證據？對他人回憶性文章是否應當進行審查？作者應提供何種其他證據才能證明其描寫的真實性？
何兵：歷史學家陳述歷史，就相當於瓦工在造樓，如果磚頭內在質量有問題，瓦工應當負責嗎？法律不可能要求瓦工敲碎每一塊磚頭檢查從而造就一大堆廢料。因為核對問題出現問題，比如說用材料核對材料，這個材料出現問題用那個材料，這是無限的問題，始終不知道哪個材料沒有問題，從而最終導致歷史學家只能坐在枯紙堆裡面不敢寫，因為不知道哪個歷史材料會成為定時炸彈。《憲法》第47條公民進行文學藝術創造和其他文化活動的自由，其中一個重要原因就是在探究真理的過程中，學者們不知道真理在什麼地方，沒有誰知道真理在何處，所以學者們往往代表著一個民族，代表著我們的人類在黑暗的宇宙中跌跌撞撞，追求一閃即逝的星星之火。法律應該保障學者有足夠的學術自由。
張耀傑：一個負責任的著作者，在處理文獻資料時，所扮演的本身就是裁判和法官的角色。能夠在法庭上審判著作權人的法官，必須具備最低限度的學術修養和寫作體驗。回憶性文章大都是作者根據自己的親身經歷以及其他當事人提供的佐證寫出來的第一手的文獻材料，其權威性不證自明，根本不需要找「本人及當事人」之外的非本人和非當事人去進行所謂的「考證」，也沒有任何權威機構和黨派組織可以替代「本人及當事人」來進行「回憶」。本案中，我認為作者在寫作過程中「引用了大量他人所寫回憶性文章」，本身就是在對事件、人物予以評考、核實考證」。
周澤：他人所寫的回憶性文章，非權威性文獻記載，但並不意味著記載內容不真實。事實面前，只有真相，沒有權威！根據常理，他人所寫的回憶性文章作為親歷者或見證人的記錄，在真實性上，往往勝過其他證據材料。本案中，被告引用他人所寫回憶性文章，也並非沒有其他證據佐證，引用某人文章同時參考其他人所寫文章其實也就是在用「其他證據」佐證。我認為本案中，法院以被告引用他人所寫回憶性文章「非權威性文獻記載」又無其他證據佐證相關事實存在而不認可被告引述內容的真實性，實際上連他人所寫回憶性文章內容的真實性也給否定了。
主持人：下面我們聽聽雷頤老師作為歷史學家是如何看待這個問題的？
雷頤：我是從搞歷史的角度來看，我認為如果這樣都是不真實的，我們歷史學都怎麼搞？我覺得我們當事人的回憶錄是最權威的東西，他說缺乏權威，但是當事人的權威，當事人的回憶錄，如果一人的回憶錄你要存疑，但是好幾個人都是這樣回憶的，除非有更權威的能夠顛覆這個，這是一個學術問題，學術問題你要不同意你也可以寫文章，從學術的角度來反駁，因為像這個既有檔案，查了縣級檔案，又有中央文件，又有當時幾個證人，他們都是這個事情直接經歷者，所以他們從歷史學的角度來看，我們歷史學的方法向他們寫的東西就是權威的，如果他們不能引用，那麼歷史學就沒有辦法發表了。
主持人：轉載人物傳記作品的出版單位，是否應對作者所述事實的真實性進行審查？應盡到何種審查職責？
浦志強：假設報社的確盡到了所謂「審查職責」，是否足以發現本書中的「失實」內容呢？答案當然是否定的。因為相對於吳思這樣一位以嚴謹和中允著稱的學者，報社編輯的史學素養無疑遠在作者之下。幾乎沒有哪家報社有能力在史料甄別和事實考證方面對他的作品進行學術審查，法律也從未要求報社每發表一部作品都需要先進行重複研究和查考。至於轉載作品，其所承擔的「審查義務」理應更加輕微。我認為，本著文責自負的精神，報社應盡的審查義務只能是正常的關注和注意義務，絕非替代作者進行具體研究，否則就沒有任何一部作品可以發表了；以法律的名義要求新聞出版單位對份外之事承擔既無必要也無實現可能的所謂「審查義務」，本身就是對法律的誤解和歪曲。
何兵：我是這樣看待報紙如何核查文章的問題。就報紙每天出版量任務來說，如果要求報紙對事實問題進行實質性審查，那實際上可以說大家都不要辦報了，因為這個任務沒有任何人可以完成，因為這個原因大家都知道「文責自負」，也就是如果出現問題，作者本人出現問題，而不是報社出現問題，這就是說報社只能做程序上的審查，即文章是不是這個作者寫的。
周澤：說到報社的審查的問題，我認為媒體應盡審查職責，但它並不可能因為時效進行調查，只能本著常識理性判決，比如說作品來源怎麼樣，對作者進行瞭解，只是進行程序性審查。但對於誹謗事實的存在與否報社是無法進行審查的。
主持人：在公民的名譽權與公眾的知情權、媒體言論自由的權利發生矛盾時，是不是能夠根據新聞機構自身的特點，由媒體自身對於公民的名譽權予以救濟，從而能夠兼顧到上述各種權利，以保護媒體向公從披露新聞事件的權利與積極性呢？
賀衛方：我覺得媒體是被稱為載體，載體就是說它是在承載著別人的東西，媒體作為一個機構它所發表的許多文章可以分類，有一些文章是屬於本報，比如說本報評論員，本報記者發表的，代表著本報的立場，這時候所謂相關的言論和報紙融合在一起，是不可分離的；但是另外一方面像作者在報社連載的文章，我們應該區分寫作者和發表者的責任，這在法律上可以說是一個不言而喻的道理。
議題三：公眾人物的個人經歷是否屬於個人隱私？
主持人：有的網友發表評論說，對於公眾人物，由於他們的活動與公眾興趣有關，是社會關注的熱點，因此在隱私權問題上，與非公眾人物享受的隱私權的範圍是不同的。公眾人物就沒有隱私權了嗎？
何兵：關於公眾人物隱私的問題，包括政治人物的政治經歷，目前法律不明確，說政治人物隱私不保護，很難被大家接受。我們應當說政治人物他的人生經歷不受隱私保護。對此，國民有知情權。所以我國法律對公眾人物和普通百姓的名譽保護是有區別的。
莫少平：隱私一般按照公認的想法就是不想告訴別人或者是不想公開的個人私事。在這個角度來講當然人人都有隱私，當然人人隱私的範圍，就是隱私所受保護的範圍隱私權是不一樣的，越是公眾人物隱私保護的範圍越小，所以公眾人物從歷史角度來講根本不是隱私權所保護的範圍。
浦志強：名譽不是一個人自身的心理感受，而是公眾對特定人的社會評價；隱私則多為公民不願公開的個人私事。損害他人名譽的行為多表現為捏造事實和使用侮辱性語言，而侵犯他人隱私的行為則多表現為宣揚或泄漏他人隱私。侵犯隱私所涉事實多為實有其事，而侵犯名譽所涉事實則多為虛構。在一個法治社會中，法律對公眾人物名譽權和隱私權保護的力度應當是很弱的。就本案而言，傳主陳永貴作為公眾人物，他的經歷與中國合作化運動的歷史息息相關。關於他的個人經歷，不存在所謂保護隱私權的問題。
周澤：一個公眾人物，特別是在特定歷史時期對一個國產生過重大影響的政治人物，其個人經歷已經成為國家歷史的一部分，而不再屬於個人隱私，公眾對之有權予以瞭解，並基於言論自由進行傳播。
賀衛方：關於公眾人物的個人隱私權問題，到底什麼樣的隱私權不應該被披露，什麼人沒有所謂的隱私權，都是法律規定的問題，而中國法制建設最大的缺陷並不在於立法方面的不週到，而在於在司法過程中，沒有對法律條文關鍵的概念進行解釋，現在困難的是這個地方。
議題四：客觀真實、報導真實和法律真實有何異同？
主持人：客觀事實與新聞事實問題，常常是引發新聞官司的焦點，並由此提出法律事實問題。由於認識能力的侷限，新聞事實、客觀事實、法律事實三者之間存在差異也是必然的。我們應如何認定客觀真實、報導真實和法律真實之間的差異問題？
賀衛方：我想我們處理新聞界方面的一些問題，現在已經越來越多地將法官意識運用到新聞寫作上來，要求證明新聞寫作是權威的。事實上，新聞事實不是客觀事實，因為客觀事實是永遠無止境的。而新聞講求新，要求時效性，要在第一時間告訴公眾，如果要求新聞報導的都是客觀事實，就等於封殺了新聞。
周澤：客觀真實是指在意識之外，不依賴主觀意識而存在的事物和狀態；而新聞則是對變動著的客觀世界的反映，屬認識範疇，是新聞業者根據新聞規律對客觀世界的一種認識狀態，認識與存在總是有差距的，新聞真實並不代表客觀真實。特別是由於新聞對時效性的強調，注定了一條具體的新聞要反映出一個運動變化著的事物的全貌，幾乎是不可能的。因此，對新聞是否真實進行認定，也需要區分新聞的階段真實和過程真實，要從整體上去進行判斷。判斷新聞是否真實，報導者是否確有所見有所聞，以及其複述是否符合邏輯。只要報導內容確係報導者所所聞，而非其虛構、捏造、杜撰，其對所見所聞的複述也是符合邏輯的，就應該認定新聞是真實的。同樣，法律真實也只是根據訴訟規律、證據規則對客觀世界的一種認識狀態，也代表不了客觀真實。「以事實為依據」的法庭裁判，也涉及對案件事實真偽的認識和判斷。法庭根據訴訟證據規則證明的「事實」都不等於客觀真實。
議題五：本案引發的社會思考？
主持人： 本案給給我們社會各界留下了哪些思考空間？
賀衛方：這個案件在去年在媒體上就有不少披露，我也一直非常注意蒐集有關涉及到公眾人物這樣名譽權訴訟。我覺得可能第一個問題是如何在一個司法的場景下面去尊重不同行業，不同職業的人們從事寫作，從事工作他們獨特的邏輯，也就是歷史學家他們如何判斷一個證據，在判斷一個歷史的證據是否損害名譽權，要尊重歷史界的一個規則。第二個問題就是引證材料本身的權威性或者是事實責任到底是誰的問題，引證的對象已經是虛假的事實，明知這個證據要原告方證明，明知是虛假的事實，而偏偏要引證，那就等於是故意傳播虛假的事實，這是法律所禁止的。但如果文章所述的是基本事實真實，局部事實這是可以允許誇張的，這一點必須尊重，這裡面有一個比例的問題。第三個問題就是專家證人，請專家到法庭上，既不是原告證人也不是被告證人，只是法庭請的這個領域的專家陳述一下，在法庭不瞭解真相的情況下，這種做法有助於司法公正，這是我們在證據制度一個非常大的問題。第四個問題就是損害的舉證責任問題。當然這個問題也是很複雜的一個問題，如果受害人舉證其名譽受到侵害，那麼可以請調查公司做一個社會調查，這從從保障新聞自由的角度、作者自由的角度是可以的。
周澤：第一，根據新聞報導的規律，可能出現這樣一種情形：報導是符合新聞真實標準──報導確有來源和依據，但並不符合客觀事實，對這樣的情形，從新聞過程真實的角度，通過媒體連續的報導、由媒體給相對人提供申辯機會，以澄清事實，是可以起到消除影響的效果的。對此，只能由媒體發表具體報導前所進行的審查中，個案性地進行權衡，力求最大限度地避免傷害無辜。第二，歷史作品，在某種意義上也可看作是「新聞」──新聞最終將成為歷史的一部分，而歷史不僅是昨天的新聞，而且因為不斷地求證，今天對歷史也會不斷有新的發現，這本身就是新聞。新聞與歷史的這種親緣關係，決定指控新聞作品失實侵害名譽權的案件與指控歷史作品失實侵害名譽權的案件，在真實性認定、證明責任以及侵權責任承擔方面，都應適用同樣的規則。
浦志強：現行法律規定，當事人應當對自己提出的訴訟請求所依據的事實承擔舉證責任，而名譽權糾紛不屬於適用舉證責任倒置的法定情形。但在實踐中，法院普遍錯誤地把「誰主張誰舉證」誤解為「誰是作者誰舉證」和「誰發表了文章誰舉證」，把法律要求的文章所反映的問題「基本真實」誤解為「全部真實」，以作者舉證不能和文章「部分失實」為由認定構成侵權並判決原告勝訴。在本案中，原告既然起訴作者和媒體侵犯名譽權，自應就其名譽受到損害的事實、涉案文章如何捏造事實以及是否使用了侮辱性語言提供證據，至少應當以真相來證明作品所述事實的失實和虛假，而不應由吳思舉證證明自己所述事實並非虛假。我認為，在舉證責任分配方面的適用法律錯誤，是導致媒體和作者在名譽權糾紛案件中屢屢敗訴的關鍵，這種認識的誤區不改變，新聞監督的正當權利就難以得到保障。
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